Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2013 г. N 09АП-6290/13

г. Москва

08 мая 2013 г.

Дело N А40-99779/12-72-782

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Бекетовой И.В.
	Свиридова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Коротковым Н.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ООО Мясоперерабатывающий завод "Компур" и ООО "Крестьянский двор" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2013 по делу N А40-99779/12-72-782 судьи Лапшиной В.В.

по заявлению ООО "Крестьянский двор" (ОГРН 1095022001931; 140415, Московская область, г. Коломна, ул. Савельича, д.28), ОАО "Рубцовский мясокомбинат" (ОГРН 1022200805692; 658222, Алтайский край, г. Рубцовск, ул. Тракторная, д.35), ОАО "Владимирский хлебокомбинат" (ОГРН 1023303352291; 600020, Владимирская область, г. Владимир, ул. Большая Нижегородская, д.80А), ОАО "Икма" (ОГРН 1027700146451; 125599, г. Москва, ул. Ижорская, д.3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица ООО "Хорци", ООО "Мясодар", ООО "МегаФиш", ООО "ЭкспоПродресурс", ООО "Продпоставка", ООО "ПродАгроСервис", ООО "Бизнес-Системы", ОАО "Великолукский мясокомбинат", ООО "Продгарант", ООО "Комбинат питания N 7", ООО Мясоперерабатывающий завод "Компур", ОАО "Сафоновомясопродукт", ООО "ВАЙС", ООО "Сибагропродукт", ООО "Овен", ООО "Сервиспродукт", ЗАО "Сбербанк Автоматизированная система торгов", ФГУ "Центральное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации", ООО "Оптторг", ООО "Птицесоюз", ООО "Дебесский мясокомбинат", ООО "КапиталИнвест", ООО "Купеческий двор", ООО "ПРОДИГ", ООО "Торговый Дом "Серпуховский", Главное следственное управление по городу Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителей: ООО "Крестьянский двор", Клинцов А.А. по дов. от 07.12.2010 N 11С/10;

ОАО "Рубцовский мясокомбинат", ОАО "Владимирский хлебокомбинат", ОАО "Икма", не явились, извещены;

от ответчика: Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 22.02.2013 N 3-14;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2013 было, в том числе, отказано ООО "Крестьянский двор", ООО "Владимирский хлебокомбинат", ОАО "Икма" в удовлетворении заявлений о признании недействительным решения УФАС по г. Москве от 11.05.2012 по делу N 1-11-161/77-11 в части признания ООО "Крестьянский двор", ООО "Владимирский хлебокомбинат", ОАО "Икма" нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ООО "Крестьянский двор" не согласилось с решением в указанной части и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, а также несоответствующим действующему на территории Российской Федерации законодательству.

Просит отменить решение суда в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Третье лицо - ООО Мясоперерабатывающий завод "Компур" также не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой ссылается на нарушение судом порядка рассмотрения дела и, как следствие, нарушение прав и законных интересов ООО МПЗ "Компур" в сфере предпринимательской деятельности.

Указывает на то, что судом нарушен процессуальный порядок рассмотрения дела, поскольку в нарушение ч.4 ст.71, ст.168 АПК РФ суд не принял во внимание объяснения ООО МПЗ "Компур", не дал оценку доводам, содержащимся в объяснении, не огласил письменные объяснения Общества в порядке ст.162 АПК РФ.

Поясняет, что должностные лица ООО МПЗ "Компур" и ООО "Компур-Сервис" не вступали и не вступают в переговоры с иными участниками открытых аукционов в электронной форме.

Отмечает, что в ходе проведения открытого аукциона в электронной форме цена продукции опустилась ниже ожидаемой ООО МПЗ "Компур", в силу чего предложение Обществом цены ниже предельно определенной является экономически нецелесообразным и не соответствует целям создания организации (извлечение прибыли).

Полагает, что подача ценовых предложений является правом участника аукциона, а обязанность подачи ценовых предложений участником открытого аукциона в электронной форме в обязательном порядке Законом N 94-ФЗ не установлена.

По мнению ООО МПЗ "Компур", довод УФАС по Москве об экономической нецелесообразности потерь от участия в открытом аукционе в части отвлечения средств на обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в случае, если участник не планирует получить контракт по результатам открытого аукциона, надуман и не подтвержден материалами дела.

Обращает внимание на то, что УФАС по Москве не принято во внимание то, что цена контракта по результатам аукциона существенно ниже начальной (максимальной) цены контракта, а Государственный заказчик по результатам аукциона получил значительную экономию бюджетных средств.

Просит отменить решение суда и признать незаконным решение УФАС по Москве.

В отзыве на апелляционные жалобы ООО "Владимирский хлебокомбинат" поддерживает доводы апелляционных жалоб, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа признать недействительным решение УФАС по Москве в части признания в действиях ООО "Владимирский хлебокомбинат" факта нарушения Закона о защите конкуренции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Владимирский хлебокомбинат" требований в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу третьего лица ОАО "Рубцовский мясокомбинат" считает, что решение не подлежит отмене.

Просит оставить решение суда без изменения в части признания незаконным решения УФАС по Москве в части признания ОАО "Рубцовский мясокомбинат" нарушившим Закона о защите конкуренции.

В своем отзыве ОАО "Рубцовский мясокомбинат" поддерживает требования апелляционной жалобы ООО "Крестьянский двор", просит решение суда в части признания недействительным решения УФАС по Москве в части признания ОАО "Рубцовский мясокомбинат" нарушившим Закон о защите конкуренции оставить без изменения, в части признания в действиях ООО "Крестьянский двор" факта нарушения Закона о защите конкуренции - отменить.

Отзывы на апелляционные жалобы заявителем - ОАО "Икма", ответчиком и третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителей - ОАО "Рубцовский мясокомбинат", ООО "Владимирский хлебокомбинат", ОАО "Икма" и третьих лиц, надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ООО "Крестьянский двор" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств наличия соглашения между участниками аукциона, анализ товарного рынка проведен не был.

Полагает, что доказательств того, что действия лиц были заранее известны каждому из них, не представлено; в оспариваемом решении не содержится объективных доказательств отказа заявителя от участия в конкурентной борьбе; доводы УФАС по Москве носят предположительный характер; ссылка УФАС по Москве на материалы предварительного следствия несостоятельна.

Отметил, что в оспариваемом решении не указаны роли каждого из участников, цели соглашения, не исследовано, достигнут ли участниками результат соглашения.

По мнению представителя, в решении УФАС по Москве не указаны обстоятельства, при которых ООО "Крестьянский двор" достигнуто соглашение с остальными участниками.

Пояснил, что отказ от конкурентной борьбы не является нарушением законодательства РФ, так как действующее законодательство РФ не содержит требований, обязывающих участника торгов подавать ценовое предложение.

Обратил внимание на то, что ООО "Крестьянский двор" действовало последовательно и исключительно в собственных интересах, которые заключались в том, чтобы не делать преждевременных ценовых предложений, отслеживать снижение цен на торгах, и, при благоприятных обстоятельствах, вступить в конкурентную борьбу и выиграть контракт.

Представитель УФАС по Москве в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что в настоящем случае доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и, как следствие, получение экономической выгоды.

Пояснил, что часть участников аукциона, среди которых были и заявители апелляционных жалоб, не делали понижающих ценовых предложений, в том числе, в ценовом диапазоне, формировавшемся по ходу аукциона.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ в части заявленных исковых требований и доводов апелляционных жалоб ООО "Крестьянский двор", ООО МПЗ "Компур", отзыва на апелляционные жалобы ООО "Владимирский хлебокомбинат". Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей ООО "Крестьянский двор" и УФАС по Москве, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 25.02.2010 ФГУ "Центральное управление материально-технического снабжения МВД России" на сайте электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" по адресу в сети Интернет: http://www.sberbank-ast.ru было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания в рамках государственного оборонного заказа (мясо говядина в четвертинах или полутушках 1 категории, ГОСТ 779-55) для обеспечения нужд подразделения МВД России, реестровый код аукциона 201002/1914/1429 с начальной (максимальной) ценой контракта 43 545 600 руб., размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе - 5 % (2 177 280 руб.).

К моменту окончания приема заявок на участие в аукционе - 15 часам 00 минутам 18.03.2010, было подано тридцать заявок от двадцати хозяйствующих субъектов, планировавших принять участие в аукционе, в том числе, от ООО "Крестьянский двор", ООО "Владимирский хлебокомбинат" и ООО МПЗ "Компур".

В ходе аукциона 22.03.2010 ценовые предложения подали ООО "Хорци", ООО "Сервиспродукт", ООО "ПродАгроСервис"; ООО "Сибагропродукт".

Поскольку после предложения ООО "Хорци" (в размере 42 012 485,68 руб.) в последующих 10 минут площадка не регистрировала других предложений (с более низкой ценой контракта) и автоматически завершила аукцион, признав ООО "Хорци" победителем, одновременно направив государственному заказчику вторые части заявок.

В ходе проведения 22.03.2010 аукциона сайт оператора электронной площадки подвергся DDoS-атаке, в связи с чем в соответствии с разделом 4 "Регламента электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" электронный аукцион был официально приостановлен, а торги перенесены на 10 часов 30 минут 23.03.2010.

О приостановлении и переносе торгов все участники были уведомлены электронной торговой площадкой путем направления на их электронные адреса писем, а государственный заказчик - по факсимильной связи письмом от 22.03.2010 N 150 ФК-17.

23.03.2010 в 10 час. 39 мин торги были возобновлены и ценовые предложения были сделаны ООО "Хорци", ООО "Сервиспродукт", ООО "ПродАгроСервис", ООО "Сибагропродукт", ООО "ЭкспоПродресурс", ООО "Комбинат питания N 7", ООО "Торговый Дом "Серпуховский", ОАО "Владимирский хлебокомбинат", ОАО "Сафоновомясопродукт".

Снижение цены на открытом аукционе, достигнутое в результате торгов 23.03.2010, составило 12 639 819,1 руб. (29,1%) от начальной (максимальной) цены).

05.05.2012 комиссией Московского УФАС было вынесено решение по делу N 1-11-161/77-11, в соответствии с которым признаны, в числе прочих, ООО "Крестьянский двор", ООО "Владимирский хлебокомбинат", ООО МПЗ "Компур" нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в соглашении между участниками открытого аукциона в электронной форме на поставку продуктов питания в рамках государственного оборонного заказа (мясо говядина в четвертинах или полутушках 1 категории, ГОСТ 779-55) для обеспечения нужд подразделения МВД России, являющимися хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном товарном рынке, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Крестьянский двор", ООО "Владимирский хлебокомбинат" требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что материалы дела подтверждают наличие соглашения, в частности, между победителем аукциона ООО "Хорци" и ООО "Владимирский хлебокомбинат", OOO "Крестьянский двор".

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (п.2).

В силу ст.4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с ч.1 ст.434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Согласно ч.1 ст.158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). При этом ч.2 ст.158 ГК РФ также установлено, что сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.

Анализируя антимонопольное законодательство, суд первой инстанции правильно отметил, что в соответствии с п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Следовательно, подобное соглашение может быть заключено и в устной форме с учетом фактических действий сторон соглашения.

Исходя из этого, суд обоснованно посчитал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Закон о защите конкуренции содержит специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства.

Из взаимосвязанных положений ст.ст. 11, 12, 13 и с учетом положений ст.4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

При этом, суд правомерно сослался на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, согласно которой возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении применима только к согласованным действиям, а не к соглашениям.

Следует учитывать, что поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно ст.ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В силу ч.2 ст.8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в ч.1 ст.8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и, как следствие, получение экономической выгоды.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что в ходе аукциона как 22.03.2010, так и 23.03.2010 не делали ценовых предложений некоторые из участников аукциона, в том числе ООО "МПЗ "Компур" и ООО "Крестьянский двор".

При этом, доводы о том, что действующее законодательство РФ не содержит требований, обязывающих участника торгов подавать ценовое предложение, не могут повлиять на обоснованность выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии соглашения между участниками аукциона.

Также необходимо отметить и то, что согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявляя об экономической неэффективности, нецелесообразности либо о невыгодности заключения государственного контракта с ценой, сформировавшейся по итогам аукциона, заявители апелляционных жалоб не представили аргументированного подтверждения данных доводов.

Оценивая фактические обстоятельства дела и ссылки заявителей на некорректность завершения аукциона, сбоев в работе электронной площадки, отсутствия непрерывности в ее работе, суд обоснованно обратил внимание на то, что, технические проблемы в работе площадки возникли не в начале торгов, однако, при отсутствии объективных причин на протяжении всего аукциона ряд участников, в том числе, ООО "МПЗ "Компур" и ООО "Крестьянский двор", никаких ценовых предложений не делал.

В отношении доводов отзыва ОАО "Владимирский хлебокомбинат" следует отметить, что обществом не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что согласно представленным оператором электронной площадки материалам, ОАО "Владимирский хлебокомбинат" сделал первое ценовое предложение только после телефонного разговора представителя общества с представителем ООО "Хорци", в ходе которого сторонами была аннулирована ранее достигнутая договоренность об отказе со стороны ОАО "Владимирский хлебокомбинат" предложения снижения цены контракта.

Иные доводы апелляционных жалоб выражают несогласие истца с выводами суда, его оценкой обстоятельств дела и толкованием правовых норм и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2013 по делу N А40-99779/12-72-782 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов