Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2013 г. N 14АП-9544/12

г. Вологда

14 мая 2013 г.

Дело N А66-9141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Осокиной Н.Н. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от налогового органа Никитиной М.А. по доверенности от 05.06.2012, Черновой О.А. по доверенности от 01.06.2012, от общества конкурсного управляющего Абашевой О.Г., Громовой Т.Ю. по доверенности от 30.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 18 октября 2012 года по делу N А66-9141/2011 (судья Бажан О.М.),

установил:

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Групп Холдинг" (ОГРН 1026940509826, г. Тверь; далее - ООО "Бизнес Групп Холдинг", общество, налогоплательщик) Абашева Оксана Георгиевна обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (г. Тверь; далее - инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 08.06.2011 N 74.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 18 октября 2012 года требования конкурсного управляющего общества удовлетворены частично: признано недействительным решение инспекции от 08.06.2011 N 74 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2009 год в сумме 248 563 руб. 81 коп., за 2008 год в сумме 40 841 077 руб. 28 коп., за 4-й квартал 2008 года - 17 910 000 руб., за 4-й квартал 2009 года - 18 719 011 руб. (по эпизоду льготы по НИОКР), начисления соразмерных пеней и штрафных санкций. В остальной части заявленных требований отказано. С инспекции в пользу общества взыскано 2000 руб. государственной пошлины и 4000 рублей расходов по проведению экспертизы.

Инспекция с вышеуказанным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тверской области от 18 октября 2012 года отменить в части признания недействительным решения инспекции от 08.06.2011 N 74 в части доначисления НДС за 2008 год в сумме 40 841 077 руб. 28 коп., за 4-й квартал 2008 года - 17 910 000 руб., за 4-й квартал 2009 года - 18 719 011 руб. (по эпизоду льготы по НИОКР), начисления соразмерных пеней и штрафных санкций. В обоснование жалобы ссылается на то, что результат работ выполненных налогоплательщиком по государственным контрактам не отвечает признакам научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджета (НИОКР), поэтому права на льготу по НДС общество не имеет, право на вычеты по тридцати организациям контрагентам общества за 2008 год подтверждено судом безосновательно, так как при проверке счета-фактуры и первичные учетные документы представлены не были со ссылкой на их уничтожение в результате аварии, своевременно не восстановлены, в суд представлены по ряду организаций только счета-фактуры, по иным организациям не установим источник получения копий документов, отсутствуют книги покупок, в результате чего неясно к каким налоговым периодам 2008 года относятся те или иные документы.

Налогоплательщик в отзыве доводы жалобы не признал.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы жалобы в полном объеме, полагают, что выводы судебной экспертизы от 02.04.2012 в отношении отнесения работ к НИОКР действительны в отношении части работ, а в отношении работ в целом опровергаются другими экспертизами, заключениями и рецензиями от 18.03.2011 НИИ автоматизации производственных процессов МГТУ им. Баумана (т.3, л.62-70; т.21, л.123; т.38, л.139), Санкт-Петербургского института информатики и автоматизации от 13.06.2012 (т.38, л.42-53), Тверского государственного технического университета от 16.05.2012 (т.33, л.15-23), Тверского государственного университета от 28.04.2012 (т.38, л.83-124).

Представители общества полагают, что работа по государственным контрактам не может быть разделена на относящуюся к НИОКР и не относящуюся к НИОКР, заключение судебной экспертизы по данному вопросу является достоверным и достаточным доказательством. Кроме того, в судебное заседание апелляционной инстанции представили пояснения по вопросам восстановления документов за 2008 год, признали факт представления в подтверждение вычетов по НДС по ряду организаций только счетов-фактур.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Андреев Софт" (в настоящей время ООО "Бизнес Групп Холдинг").

Налогоплательщиком представлены в налоговый орган контракты от 03.10.2008 N 1075 и от 10.08.2009 N 320/1.

Согласно контракту от 03.10.2008 N 1075 его предметом являлось выполнение НИОКР по разработке концепции и создание 170 информационных центров базовых школ, всего на сумму 189 500 000 руб., в том числе разработка концепции - 926 760 руб., поставка оборудования - 131 768 163 руб. 06 коп., обучение персонала - 56 805 076 руб. 96 коп. К контракту прилагалось техническое задание, спецификация оборудования.

Работы подлежали выполнению в два этапа: на первом этапе разработка концепции, модели функционирования и развития информационного центра базовой школы, методических рекомендаций, технического проекта, обучение персонала, ввод в эксплуатацию информационных центров, создание рабочих проектов, поставка оборудования для 70 школ; на втором этапе поставка оборудования в 100 информационных центров базовых школ, обучение персонала в 100 центрах, рабочие проекты общеобразовательных учреждений, ввод в эксплуатацию оборудования в 100 базовых школах, поставка иного оборудования.

По контракту от 10.08.2009 N 320/1 подрядчиком подлежали выполнению НИОКР по проектированию, созданию и поддержке информационного узла ГУ "Центр информатизации образования Тверской области" на сумму 13 994 505 руб., согласно технического задания и рабочего проекта, в которых указан состав работ (т.4, л.83, 114).

Государственные контракты заключены обществом по результатам участия в открытом конкурсе на заключение государственного контракта на проведение НИОКР, протоколы рассмотрения заявок от 26.08.2008 и от 10.07.2009.

В подтверждение права на льготу по НДС по подпункту 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ обществом представлены по контракту N 1075: акт сдачи приемки от 10.12.2008 между обществом и Департаментом образования Тверской области на I этап работ на сумму 99 500 000 руб. с приложением акта приемки-сдачи НИОКР по разработки концепции от 10.12.2008, включая концепцию, модель функционирования информационного центра базовой школы, методические рекомендации по функционированию и развитию информационного центра, технический проект; акт приемки передачи оборудования на 49 978 460 руб. в объеме 70 комплектов; акты приемки сдачи выполненных работ в 70 базовых школах, включая обучение персонала, ввод в эксплуатацию, рабочие проекты по 70 школам на сумму 48 594 780 руб. (т.4, л.94); акт сдачи приемки от 07.12.2009 общества с Департаментом образования Тверской области на II этап работ с приложением акта приемки оборудования от 01.09.2009 на сумму 63 597 605 руб., от 07.12.2009 на сумму 18 192 098 руб. 06 коп., акта приема сдачи работ по проведению обучения персонала в 100 базовых школах от 01.09.2009 на 2 700 000 руб., акта приема-сдачи выполненных работ по разработке рабочих проектов в 100 базовых школах от 01.09.2009 на 1 000 000 руб., акта приема-сдачи выполненных работ в 100 базовых школах по вводу в эксплуатацию информационных центров в 100 базовых школах от 07.12.2009 на сумму 4 510 296 руб. 94 коп. (т.4, л.100).

По контракту N 320/1 налогоплательщиком представлены протокол приемо-сдаточных испытаний информационного узла ГУ "Тверьинформобр" от 30.11.2009 (т.4, л.126), акт приема-сдачи выполненных работ о вводе в эксплуатацию узла ГУ "Тверьинформобр" от 30.11.2009 с актами выполненных работ на сумму 3 190 128 руб. и 3 994 505 руб., актами приема-передачи оборудования и технической документации.

В контрактах указано, что работы финансируются из федерального бюджета Российской Федерации за счет средств, выделенных заказчику для оплаты НИОКР. Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось.

При проведении проверки налоговым органом назначена экспертиза и получено заключение НИИ автоматизации производственных процессов МГТУ им. Баумана от 18.03.2011 о том, что из списка работ, указанных в техническом задании к контракту N 1075 признаки НИОКР имеют работы по разработке концепции сети информационных центров базовых школ Тверской области, подготовка рекомендаций и модели по функционированию и развитию информационных центров. Поставка оборудования, выполнение работ в 70 базовых школах, согласно акту от 10.12.2008, и в 100 базовых школах, согласно акту от 01.09.2009, обучение персонала не являются НИОКР (т.3, л.62-70; т.21, л.123; т.38, л.139).

На этом основании, а так же с учетом того, что основную стоимость контрактов составляет закупка оборудования, обучение персонала школ проводила субподрядная организация, стоимость работ по созданию одного центра в 2008 и в 2009 году отличалась в 8 раз, наименование работ на титульном листе в документах ГУ "Центр Информатизации образования Тверской области" отличалось от наименования работ в акте приемки-сдачи НИОКР от 10.12.2008, даты подписания документов между обществом, Департаментом образования и школами, свидетельствовали о введение в эксплуатацию информационных центров в школах позже даты подписания акта выполненных работ по вводу в эксплуатацию, денежные средства использовались обществом для пополнения счета Андреева А.А. и содержания организаций, в которых он является учредителем или руководителем, налоговым органом сделан вывод о неправомерном использовании налогоплательщиком льготы по НДС за 4-й квартал 2008 и 2009 годов в размере 37 629 011 руб., начисление пеней и штрафных санкций - пункт 2.1 решения (т.2, л.116).

Согласно представленным к уплате декларациям по НДС за 2008 год обществом заявлены вычеты на сумму 69 208 826 руб. (17 910 000 руб. НИОКР + 51 298 826 руб.; т.21, л.123).

Вместе с тем, в период проведения налоговой проверки и на момент вынесения решений по ее результатам налогоплательщиком не были представлены подтверждающие вычеты счета-фактуры и первичные учетные документы.

Инспекцией выставлены требования от 28.07.2010 N 1 и 2. Согласно ответу общества от 27.10.2010 указанные документы были уничтожены в результате залива, что подтверждено актом от 06.01.2009 N 1 о заливе помещения по адресу: г. Тверь, ул. Новоторжская, д. 21, к. 1, актом от 23.01.2009 N 2309/1 о выделении к уничтожению документов и дел (т.5, л.72). Факт повреждения помещения водой подтверждается свидетелями и осмотром со стороны инспекции.

Письмом от 27.10.2010 инспекция предложила налогоплательщику восстановить утраченные документы, а так же книги покупок и книги продаж (т.5, л.70). В ответе общества от 27.10.2010 N 19-07/32698 оно сослалось на то, что запросы сделаны, однако копии запросов не представлены.

В связи с отсутствием документов инспекцией доначислен НДС за 1 - 4 кварталы 2008 года в сумме 51 298 826 руб., за 1-й квартал 2008 года - 7 621 084 руб., за 2-й квартал 2008 года - 7 264 281 руб., за 3-й квартал 2008 года - 9 129 821 руб., за 4-й квартал 2008 года - 27 283 640 руб., в том числе на сумму 40 841 077 руб. 28 коп. по таким организациям как общество с ограниченной ответственностью "Мателс" (далее - ООО "Мателс") НДС 140 004 руб. 92 коп. (т.35, л.77), общество с ограниченной ответственностью "Фан "Дистрибьютор" (далее - ООО "Фан "Дистрибьютор") 4 655 827 руб. 31 коп. (т.31, л.1; т.32, л.1), общество с ограниченной ответственностью "Геалон" (далее - ООО "Геалон") 1 864 532 руб. 60 коп., общество с ограниченной ответственностью "Ролекс СД" (далее - ООО "Ролекс СД") 1 040 367 руб. 91 коп. (т.24, л.214; т.27, л.123; т.35, л.8), закрытое акционерное общество "Дататрейд" (далее - ЗАО "Дататрейд") 2 907 593 руб. 85 коп., общество с ограниченной ответственностью "ИНТЕРТРЕЙД" (далее - ООО "ИНТЕРТРЕЙД") 2 600 203 руб. 32 коп. (т.30, л.1), общество с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТА" (далее - ООО "ДОМИНАНТА") 82 798 руб. 25 коп. (т.33, л.141), общество с ограниченной ответственностью "Фабрика экологичной мебели" (далее - ООО "Фабрика экологичной мебели") 398 034 руб. 30 коп., общество с ограниченной ответственностью "Форт Нокс" (далее - ООО "Форт Нокс") 129 661 руб. 02 коп., открытое акционерное общество "Сеть делового обслуживания" (далее - ОАО "Сеть делового обслуживания") 160 782 руб. 39 коп. (т.34, л.84; т.35, л.1), открытое акционерное общество "ТЭК" (далее - ОАО "ТЭК") 170 917 руб. 63 коп., общество с ограниченной ответственностью "Наш Дом - оптовая торговля" (далее - ООО "Наш Дом - оптовая торговля") 798 301 руб. 18 коп., общество с ограниченной ответственностью "Дистрибьюторская компания МИКС" (далее - ООО "Дистрибьюторская компания МИКС") 1 059 393 руб. 33 коп., закрытое акционерное общество "ЛАНИТ" (далее - ЗАО "ЛАНИТ") 677 234 руб. 12 коп., закрытое акционерное общество "Арбайт МЦ" (далее - ЗАО "Арбайт МЦ") 6 092 616 руб. 07 коп., закрытое акционерное общество "АйТи "Информационные технологии" (далее - ЗАО "АйТи "Информационные технологии" 2 843 578 руб. 89 коп., общество с ограниченной ответственностью "КомпТекИнтернэшнл" (далее - ООО "КомпТекИнтернэшнл") 223 044 руб. 29 коп., общество с ограниченной ответственностью "Сервис Плюс" (далее - ООО "Сервис Плюс") 735 288 руб. 56 коп., общество с ограниченной ответственностью "Форум Тверь" (далее - ООО "Форум Тверь") 77 551 руб. 37 коп., общество с ограниченной ответственностью СФ "КоМС" (далее - ООО СФ "КоМС") 2 564 552 руб. 79 коп., общество с ограниченной ответственностью "ЛИАН ГРУПП" (далее - ООО "ЛИАН ГРУПП") 357 865 руб., общество с ограниченной ответственностью "Олимп Плюс" 193 195 руб. 93 коп. (т.33, л.109), общество с ограниченной ответственностью "Сторадж Компонентс" (далее - ООО "Сторадж Компонентс") 529 620 руб. 44 коп., общество с ограниченной ответственностью "Альтекс" (далее - ООО "Альтекс") 315 023 руб., общество с ограниченной ответственностью "МАРС" (далее - ООО "МАРС") 3 091 555 руб., общество с ограниченной ответственностью "О-Си-Эс-Центр" (далее - ООО "О-Си-Эс-Центр") 644 780 руб. 62 коп. ( т.21, л.119; т.39, л.5; т.40, л.1), общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания АРКАДА" (далее - ООО "Торговая компания АРКАДА") 2 608 474 руб. 57 коп. (т.3, л.106), общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринг" (далее - ООО "Инжиниринг") 480 511 руб. 53 коп. (т.43, л.88; т.44, л.116), общество с ограниченной ответственностью "Ортекс" (далее - ООО "Ортекс") 3 205 092 руб. 64 коп., общество с ограниченной ответственностью "Артлан" (далее - ООО "Артлан") 192 674 руб. 45 коп., согласно сверке расчетов между обществом и инспекцией - пункт 2.2 решения (т.2, л.137; т.44, л.112-115).

Так, по результатам указанной проверки руководителем инспекции было вынесено решение от 08.06.2011 N 74 о привлечении налогоплательщика к ответственности.

Общество не согласилось с решением налогового органа и обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Тверской области (далее - Управление), при этом, оспаривая пункт 2.2 решения, сослалось на возможность установления размера вычетов расчетным путем. Решением Управления от 24.08.2011 N 11-12/224 решение инспекции было частично изменено (т.21, л.122).

Общество решение инспекции от 08.06.2011 N 74 обжаловало в арбитражный суд.

Арбитражным судом требования общества по вышеописанным эпизодам частично удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение в проверяемой части (пункты 2.1 и 2.2 решения инспекции) подлежит отмене в части подтверждения заявленных обществом вычетов по НДС за 2008 год (пункт 2.2 решения инспекции) по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и научными организациями на основе хозяйственных договоров.

Налоговый орган, признавая льготу неправомерно заявленной, полагает, что фактически заявителем были выполнены работы по поставке оборудования, которые не соответствуют определению НИОКР. Иные доводы, изложенные в решении инспекции, не связаны с характеристикой спорных работ по государственным контрактам. Вместе с тем, экспертное заключение от 18.03.2011 Научно-исследовательского института автоматизации производственных процессов МГТУ им. Н.Э. Баумана, свидетельствует, что разработка концепции с приложением, методических рекомендаций, модели функционирования и развития информационных центров базовых школ имеют признаки научно-исследовательских работ. Также и работы по разработке концепции и созданию информационного центра базовой школы, созданию и поддержке информационного узла ГУ "Тверьинформобр" имеют признаки НИОКР.

По ходатайству налогоплательщика 09.02.2012 судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Московскому государственному институту электроники и математики (технический университет).

Согласно пунктам 6.1- 6.6. экспертного заключения от 02.04.2012, работы, выполненные обществом по контрактам по разработке концепции и созданию информационных центров базовых школ Тверской области, как по контракту от 03.10.2008 N 1075, так и по контракту N 320/1 по созданию и поддержке информационного узла ГУ "Тверьинформобр" имеют необходимые признаки НИОКР по ряду работ полностью, в других случаях частично (т.28, л.107).

Государственный контракт заключен обществом по результатам участия в открытом конкурсе на заключение государственного контракта на проведение НИОКР, протоколы рассмотрения заявок от 26.08.2008 и от 10.07.2009.

Налогоплательщик участвовал в конкурсе, представил в налоговый орган контракты на выполнение работ, в которых указано, что работы финансируются из федерального бюджета Российской Федерации, письменное уведомление (справку) заказчика в адрес исполнителя о выделении ему целевых бюджетных средств для оплаты НИОКР.

Факт финансирования рассматриваемой НИОКР из бюджета заявителем подтвержден, тем самым общество подтвердило наличие условий, предусмотренных подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ, для применения заявленной льготы.

В обоснование своего права на применение рассматриваемой льготы по НДС заявитель представил все необходимые документы, в том числе контракты на выполнение НИОКР, акты выполненных работ.

НК РФ не установлен порядок подтверждения налогоплательщиком права на применение льготы по уплате НДС, предусмотренной подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 НК РФ, а также в нем не содержится перечень документов, наличие которых является необходимым для подтверждения права на использование льготы.

В соответствии со статьей 769 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственно-технической политике" (далее - Закон N 127-ФЗ) для признания работ в качестве НИОКР необходимо выполнение следующих условий: работы должны проводиться на основании технического задания; результат работ должен быть зафиксирован на любом носителе; работы должны быть направлены на получение или применение новых знаний и решений.

В соответствии с Законом N 127-ФЗ научно-технической является деятельность, направленная на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения науки, техники и производства как единой системы

Научный и (или) научно-технический результат - это продукт научной и (или) научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе.

Представленные обществом документы подтверждают выполнение таких работ по государственному контракту N 1075 на 189 500 000 руб., по государственному контракту N 320/1 - 13 994 505 руб., соответственно, заявленная льгота являются обоснованной.

Доводы налогового органа о том, что заявитель вправе был предъявлять счета на выполненные работы с НДС сверх суммы, указанной в контрактах, противоречат действующему законодательству.

Все работы, выполненные обществом в рамках государственных контрактов, носили комплексный характер, направлены на достижение одного результата, поэтому разделение перечня работ по контрактам на связанные с НИОКР и не связанные с НИОКР является необоснованным.

С учетом указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции о занижении налогооблагаемой базы за 4-й квартал 2008 года на 99 500 000 руб., за 4-й квартал 2009 года на 103 994 505 руб., и о доначислении обществу НДС за 4-й квартал 2008 года - 17 910 000 руб. и за 4-й квартал 2009 года - 18 719 011 руб., всего на сумму 36 629 011 руб., начисление пеней и штрафных санкций.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ), либо для перепродажи.

Из пункта 1 статьи 172 НК РФ следует, что применение налоговых вычетов возможно только после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов. Данной нормой предусмотрено, что налоговые вычеты, установленные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Нормы главы 21 названного Кодекса не содержат специальных требований к объему и видам первичных документов, на основании которых налогоплательщик вправе принять приобретенный товар на учет.

Следовательно, налогоплательщик обязан представить счета-фактуры, оформленные в порядке статьи 169 НК РФ, и доказать факт принятия к учету приобретенных товаров (работ, услуг) первичными документами, составленными в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС, требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров, выполнения работ (оказанию услуг). Обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет, лежит на налогоплательщике.

При утрате в результате пожара (взрыва) первичных бухгалтерских документов такими документами могут служить копии или восстановленные счета-фактуры, а также иные документы, подтверждающие сумму НДС, предъявленную к оплате по счетам-фактурам контрагентами общества при расчетах за поставленные товары (работы, услуги).

Факт повреждения документов налогоплательщика за 2008 год по причине протечки воды в архивном помещении, а также их последующие уничтожение нашел подтверждение материалами дела.

В ходе налоговой проверки, счета-фактуры и первичные учетные документы обществом восстановлены не были, в налоговый орган не представлены.

Как обоснованно отмечено в решении суда первой инстанции, со ссылкой на пункт 3.3. Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0, часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Согласно части 1 статьи 53 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в силу статьи 59 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Из материалов дела следует, что заявителем предприняты меры по восстановлению документов.

В суд первой инстанции обществом представлены счета-фактуры, подтверждающие вычет по налогу на сумму 40 841 077 руб. 28 коп. Право на вычет в указанной сумме признано обжалуемым решением, поскольку заявителем представлены адреса и контактные телефоны представителей контрагентов, через которых были получены исправленные документы, а также служебная записка начальника службы безопасности.

Апелляционная коллегия на основании статьи 71, части 1 статьи 268, пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ считает, что представленные налогоплательщиком в суд апелляционной инстанции электронная переписка, почтовые документы, сопроводительные письма, сведения об учредителях и руководителях организаций контрагентов, данных о прекращении их деятельности, восстановленные счета-фактуры и первичные учетные документы, подтверждают правомерность вычетов на сумму 3 253 255 руб. 19 коп., в том числе по контрагентам ООО "О-Си-Эс-Центр" в размере 644 780 руб. 62 коп. (т.21, л.119; т.39, л.5; т.40, л.1), ООО "Торговая компания АРКАДА" в размере 2 608 474 руб. 57 коп. (т.3, л.106, 111-117).

Так, в материалах дела представлен запрос в адрес ООО "О-Си-Эс-Центр" о восстановлении документов, почтовый конверт, в котором в адрес общества поступили сопроводительное письмо и копии документов.

Приобретение недвижимого имущества у ООО "Торговая компания АРКАДА" подтверждено договором, передаточными актами, счетами-фактурами. Реальность хозяйственной операции подтверждена оспариваемым решением инспекции, так как приобретение объектов недвижимого имущества явилось основанием для доначисления налога на прибыль.

Довод инспекции о том, что у налогоплательщика отсутствует книга покупок за 2008 год, в связи с чем невозможно установить в каком налоговом периоде заявлены спорные вычеты, не принимается.

Пунктами 3, 8 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения, и в иных случаях налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании пунктов 7 и 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок, ведение которой необходимо в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету по мере возникновения прав на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Вместе с тем, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008 N 615/08, право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) обусловлен производственным назначением, фактическим наличием приобретенных товаров (работ, услуг), их оприходованием и оплатой, в связи с чем, суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполняются данные условия. Налоговый период применения налоговых вычетов связан с выполнением только названных условий, определяющих право налогоплательщика на такие вычеты. Последующее исправление счетов-фактур не влияет на правомерность отражения налогоплательщиком налоговых вычетов в том налоговом периоде, в котором выполнены установленные законом условия.

Следовательно, отсутствие книги покупок, иной период исправления или восстановления документов не являются, согласно НК РФ, безусловным основанием для отказа в предоставлении соответствующих вычетов, установленные законом условия получения вычетов обществом выполнены.

В то же время в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие принятие к учету товаров, работ, услуг по счетам-фактурам ООО "Фан "Дистрибьютор" на сумму налога 4 655 827 руб. 31 коп. (т.31, л.1; т.32, л.1), ООО "ИНТЕРТРЕЙД" 2 600 203 руб. 32 коп. (т.30, л.1), ООО "ДОМИНАНТА" 82 798 руб. 25 коп. (т.33, л.141), ОАО "Сеть делового обслуживания" 160 782 руб. 39 коп. (т.34, л.84; т.35, л.1), ОАО "ТЭК" 170 917 руб. 63 коп., ООО "Мателс" НДС 44 007 руб. 27 коп. (т.35, л.77), ООО "Ролекс СД" 50 133 руб. 51 коп. (т.24, л.214; т.27, л.123; т.35, л.8), ООО "Фабрика экологичной мебели" 280 561 руб. 43 коп. Данное обстоятельство подтверждено представителями общества и арбитражным управляющим в судебном заседании.

Счет-фактура от 20.12.2008 N 34, акт и справка от ООО "Инжиниринг" на сумму налога 480 511 руб. 53 коп. (т.43, л.88; т.44, л.116) подписаны от имени руководителя данной организации Семяшкиным А.Б.

Однако согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц руководителем организации является Цветков С.В. с 04.09.2008, с 21.12.2007 до 04.09.2008 - Шихобало Г.А.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснил, что суд при разрешении налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В настоящем деле, счет-фактура и документы, подтверждающие реальность хозяйственной операции подписаны неустановленным лицом. Доказательств, подтверждающих право Семяшкина А.Б. на подписание документов от имени ООО "Инжиниринг" или последующего одобрения хозяйственной операции налогоплательщиком не представлено. При таких обстоятельствах документы от ООО "Инжиниринг" не являются достоверными, не подтверждают заявленные вычеты по НДС.

Кроме того необходимо отметить, что все документы, представленные обществом от имени его контрагентов, в том числе ООО "Инжиниринг", являются ксерокопиями, либо распечаткой сканера документа, не заверены соответствующей организацией, не имеют сопроводительного письма и документа, подтверждающего их пересылку, либо документа, подтверждающего направление сотрудника заявителя в командировку за получением документов. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанцией согласен с доводом апелляционной жалобы налогового органа о невозможности установления источника получения обществом документов, подтверждающих вычеты по НДС в размере 37 587 822 руб. 09 коп.

Таким образом, документы, представленные обществом согласно пояснениям от 21.02.2013 от имени ООО "Инжиниринг", ООО "Форт Нокс", ООО "Наш Дом - оптовая торговля", ООО "Дистрибьюторская компания МИКС", ЗАО "ЛАНИТ", ЗАО "Арбайт МЦ", ЗАО "АйТи "Информационные технологии", ООО "Сервис Плюс", ООО "Форум Тверь", ООО СФ "КоМС", ООО "ЛИАН ГРУПП", ООО "Сторадж Компонентс", ООО "Альтекс", ООО "МАРС", ООО "Ортекс", ООО "Артлайн", ООО "КомпТекИнтернэшнл", ООО "Фан "Дистрибьютор", ООО "ИНТЕРТРЕЙД", ООО "ДОМИНАНТА", ОАО "Сеть делового обслуживания", ОАО "ТЭК", ООО "Мателс", ООО "Ролекс СД", ООО "Фабрика экологичной мебели", а так же от имени организаций снятых с учета в налоговых органах на момент восстановления документов ООО "Геалон" (снято с учета 08.02.2011, документы получены 12.01.2012), ЗАО "Дататрейд" (снято с учета 26.10.2009, документы получены 01.12.2011), ООО "Олимп Плюс" (снято с учета 20.02.2012, документы получены 14.05.2012) не являются достоверными доказательствами, подтверждающими основания для получения вычетов по НДС, установленные статьями 171, 172 НК РФ.

В указанной части решение инспекции от 08.06.2011 N 74 является обоснованным, в удовлетворении требований общества надлежит отказать.

Согласно решению инспекции от 08.06.2011 N 74 и декларациям общества по НДС за 2008 год общая сумма заявленных и не принятых налоговым органом вычетов составила 69 208 826 руб. (17 910 000 руб. НИОКР и 51 298 826 руб.).

Суд первой инстанции признал решение инспекции недействительным в части доначисления НДС за 2008 год всего в сумме 58 751 077 руб. 28 коп., в том числе 17 910 000 руб. по эпизоду НИОКР, 40 841 077 руб. 28 коп. по иным основаниям.

Поэтому решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения инспекции от 08.06.2011 N 74 по доначислению НДС за 2008 год в сумме 37 587 822 руб. 09 коп., в остальной части решение вынесено правомерно и обоснованно.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 18 октября 2012 года по делу N А66-9141/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области от 08.06.2011 N 74 по доначислению налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 37 587 822 руб.09 коп.

В удовлетворении требований общества в указанной части отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Тверской области от 18 октября 2012 года по делу N А66-9141/2011 оставить без изменения.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.Н. Осокина О.Ю. Пестерева