Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2013 г. N 08АП-2685/13

город Омск

16 мая 2013 г.

Дело N А46-30583/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2685/2013) общества с ограниченной ответственностью "Бизон" на решение Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2013 года по делу N А46-30583/2012 (судья Савинов А.В.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизон" (ИНН 5503224292, ОГРН 1105543036972) к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" (ИНН 5506028803, ОГРН 1105546236972), Департаменту образования Администрации города Омска (ИНН 5506028803, ОГРН 1025500753101) о взыскании 13 023 руб. 60 коп. убытков и отказе от договора,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента финансов и контроля Администрации города Омска (ИНН 5503023701, ОГРН 1025500741067),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Бизон" - представитель Денисов А.М. (доверенность б/н от 15.09.2012, выдана на один год);

от бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" - директор Швидко Г.Д. (приказ N 320 К от 02.09.2008);

от Департамента образования Администрации города Омска - представитель не явился, извещен;

от Департамента финансов и контроля Администрации города Омска - представитель Зайцева Ю.А. (доверенность N ИС-ДФК/1101 от 09.11.2012, выдана на три года);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бизон" (далее - ООО "Бизон", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" (далее - БДОУ "Детский сад N 8", ответчик) о принятии отказа от исполнения договора от 26.01.2012 N 17 и взыскании с департамента образования Администрации города Омска (далее - Департамент образования) в лице департамента финансов и контроля Администрации города Омска (далее - Департамент финансов) убытков в размере 13 023 руб. 60 коп.

Департамент финансов привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, просил взыскать с БДОУ "Детский сад N 8" и Департамента образования за счет средств муниципального образования город Омск солидарно 8 905 руб. 20 коп. убытков в виде реального ущерба, 7182 руб. 87 коп. убытков в виде упущенной выгоды (т.1 л.д.140-144), а также заявил об отказе от требования о принятии отказа общества от исполнения договора N 1 от 24.01.2012, заключенного с БДОУ "Детский сад N 8" (т.1 л.д.116-119).

Решением Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2013 года производство по делу N А46-30583/2012 в части исковых требований об отказе от исполнения договора от 26.01.2012 N 17 прекращено, в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано. С ООО "Бизон" в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Бизон" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы не соглашается с указанием суда первой инстанции на то, что невыборка товара в части не доказана, в то время как ответчиком этот факт признан ответчиком и подтвержден документами, представленными в дело. Ссылаясь на статью 509 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что покупателю проставлено право давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товара получателям (отгрузочные разнарядки), причем содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления должны определены быть в договоре. Ответчиком не представлены в дело доказательства, подтверждающие то, что истцом обязательства не исполнялись, а также то, что заказчик сообщал об изменениях в планах выборки товара.

В подтверждение движения и остатка товаров и тары на складе (в кладовой) истец ссылается на журналы формы ТОРГ-18, применяемые в торговых организациях, которые велись по БДОУ "Детский сад N 8" в соответствии со всеми правилами учета и которые указаны как применяющиеся формы в учетной политике организации. Отмечает при этом, что формы МХ-7 и МХ-8, указанные в решении суда первой инстанции, подлежат применению в сельскохозяйственных организациях, которой ООО "Бизон" не является. Журналы формы МХ-7 и МХ-8 велись обществом для перекрестного контроля за остатками и заполнялись директором. В любом случае и те, и другие журналы описывают идентичные действия.

Не соглашается истец с выводом суда первой инстанции о невозможности определить размер убытков в связи с тем, что в их состав включаются не только расходы, которые уже произведены, но и расходы, которые будут понесены в будущем для восстановления нарушенного права. Необоснованным считает указание в рушении на то, что истцом не предпринимались меры для уменьшения убытков в виде реализации невыбранного товара. Предложения с целью продажи невыбранного товара были, но в условиях функционирования рынка продать овощи, чей срок годности истекает, было невозможно. Утверждает, что представитель детского сада был приглашен на склад истца для решения вопроса, что делать с овощами, сроки годности которых подходили к концу, о чем в дело представлены соответствующие уведомления, однако представитель не явился, что зафиксировано в акте утилизации. Во внимание следует принимать данные, приведенные в акте утилизации б/н от 31.07.2012, поскольку представленная ранее копия составлялась при определении размера убытков.

Истец настаивает на том, что дата действия декларации о соответствии не является сроком годности овощей в ней указанных, поскольку хранение урожая, собранного в октябре 2011 года, до октября 2012 года невозможно.

Считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении требования о возмещении истцу убытков в виде упущенной выгоды, расчет которых ответчиками не опровергнут.

Департамент финансов в поступившем в дело отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Департамента образования, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явился. На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "Бизон" в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

На вопрос суда об определении пределов обжалования указал, что просит проверить решение суда в части отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков с БДОУ "Детский сад N 8" и Департамента образования солидарно.

Представители БДОУ "Детский сад N 8" и Департамента образования не возражали против проверки судебного акта в части. Просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

С учётом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание то, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объёме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом пояснений истца в судебном заседании - в части отказа в возмещении убытков, так как по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 ).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Двадцать шестого января 2012 года между Департаментом образования Администрации города Омска в качестве муниципального заказчика и ООО "Бизон" в качестве поставщика заключён муниципальный контракт N 2646ОАО, в соответствии с которым поставщик обязался передать муниципальным образовательным учреждениям, указанным в приложении N 2 к контракту, овощи в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к контракту), в сроки, установленные в контракте, а муниципальный заказчик - обеспечить оплату поставленного товара в установленных контрактом порядке, форме и размере (пункт 1.1 контракта).

Сторонами муниципального контракта подписана спецификация, являющаяся приложением N 1 к муниципальному контракту, в которой определено наименование товара, его характеристики, единица измерения, количество, стоимость.

Во исполнение муниципального контракта от 26.01.2012 N 2646ОАО между БДОУ "Детский сад N 8" (покупатель) и ООО "Бизон" (поставщик) заключен договор от 26.01.2012 N 17, в соответствии с которым поставщик обязался передать покупателю овощи (далее - товар) в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к договору) в сроки, установленные в настоящем договоре, а покупатель - принять товар и обеспечить оплату поставленного товара в установленные договором порядке, форме и размере (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 2.2 договора от 26.01.2012 N 17 каждая поставка товара сопровождается обязательными документами, удостоверяющими качество и безопасность товара, оформленными в установленном действующим законодательством порядке, и счётом-фактурой.

Цена договора составила 38 872 руб. 71 коп. (пункт 3.1 договора).

В пункте 3.3 договора определено, что покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить не более чем на 10 процентов количество всех товаров, предусмотренных договором. При поставке дополнительного количества товаров покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов от цены договора, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, покупатель обязан изменить цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов.

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора поставка товара осуществляется покупателю в рабочие дни с 08 ч 30 мин до 16 ч 00 мин, с момента заключения договора и по 30 июня 2012 года. Поставка товаров производится по предварительным заявкам покупателя, в которых указывается наименование и количество товара, подлежащего поставке. Заявки подаются заблаговременно (за три рабочих дня) до начала поставки письменно или по телефону. Корректировка заявок может быть сделана не позднее, чем за один рабочий день до поставки.

Срок действия договора установлен с момента его заключения по 31 декабря 2012 года (пункт 10.1 договора).

Как указывает истец, в связи с отсутствием заявок от БДОУ "Детский сад N 8" на поставку товаров в количестве и срок, предусмотренные договором от 26.01.2012 N 17, обществом 16 июля 2012 года в адрес учреждения направлены уведомление б/н. об утилизации товара, а также претензия б/д б/н, содержащая требование о возмещении убытков (т.1 л.д.36-38). Утилизация овощей (картофеля, капусты, моркови) произведена обществом "Бизон" в отсутствие представителя БДОУ "Детский сад N 8".

Ссылаясь на то, что общество было вынуждено провести утилизацию товара, так как ответчик не осуществил его выборку, в результате чего, ему причинены убытки в виде реального ущерба в размере 8905 руб. 20 коп. (стоимость утилизованного товара) и убытки в виде упущенной выгоды в размере 7182 руб. 87 коп., определенной как разница между стоимостью реализации по договору от 26.01.2012 N 17 и ценой приобретения товара по договору от 16.01.2012 N 7, ООО "Бизон" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит удовлетворению.

В силу частей 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключённый заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

Статьёй 526 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В пункте 1 статьи 531 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 523 ГК РФ, то есть, по общим нормам гражданского законодательства по поставке товаров.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 454 ГК РФ к договорам поставки подлежат применению общие положения о купле-продаже (параграф 1 главы 30 ГК РФ).

Применительно к договору купли-продажи (поставки) существенными являются условия о количестве и наименовании подлежащего передаче товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 509 ГК РФ в случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Пунктом 1 статьи 513 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

В пункте 4.2 заключённого сторонами договора от 26.01.2012 N 17 определено, что поставка товаров производится по предварительным заявкам покупателя, в которых указывается наименование и количество товара, подлежащего поставке. Заявки подаются заблаговременно (за три рабочих дня) до начала поставки письменно или по телефону. Корректировка заявок может быть сделана не позднее, чем за один рабочий день до поставки.

В ходе судебного разбирательства установлено, что ответчиком в адрес поставщика заявки (отгрузочные разнорядки) на поставку продукции в объёме, согласованном в спецификации, не были направлены, что привело к невыборке товара в количестве, определённом договором и муниципальным контрактом.

Факт невыборки товара подтверждается материалами дела, из которых следует, что в срок поставки, установленный договором (пункт 4.1.) до 30.06.2012, товар в объеме, предусмотренный в спецификации, ответчиком не выбран. Так, картофель не выбран в количестве 923 кг, капуста- 583,20, свекла - 100,70 кг, морковь - 756,90 кг, лук - 94,20 кг.

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ факт невыборки товар не оспорен, обратное из материалов дела не следует.

Согласно пункту 3 статьи 509 ГК РФ непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок дает поставщику право либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признаётся невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельство по ненадлежащему исполнению БДОУ "Детский сад N 8" обязательства по направлению поставщику заявок (отгрузочных разнорядок) установлено выше, ответчиком факт не выборки товара не опровергнут. Следовательно, ненадлежащее исполнение обязательств по договору следует считать установленным.

Основания, по которым БДОУ "Детский сад N 8" не подавало заявки на поставку продуктов питания, в том числе, в связи с малочисленностью детей в детском учреждении, правового значения для не имеют, поскольку, подписав приложения N 1 к договору от 26.01.2012 N 17, бюджетное учреждение приняло на себя обязательства по представлению поставщику отгрузочных заявок на получение товара именно в указанном в спецификации количестве. В установленном пунктом 3.3 муниципального контракта и пунктом 3.3 договора порядке количество подлежащих поставке товаров в связи с сокращением потребности в таковых ни покупателем, ни муниципальным заказчиком не изменено, цена контракта пропорционально количеству таких товаров не уменьшена.

Истечение срока действия муниципального контракта и договора (пункт 10.1 - по 31.12.2012), не является основанием для прекращения обязательств, возникших в период его действия (статьи 407, 425 ГК РФ). Наличие действующего договора не является обязательным условием для взыскания как стоимости товара, так и убытков на основании пункта 3 статьи 509 ГК РФ. Срок исполнения обязательств по получению товара в согласованном объёме установлен договорами - по 30.06.2012, и в данном случае нарушен ответчиком, что и послужило основанием для обращения поставщика в суд с настоящим иском. Истцом заявлено требование в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, возникших в период действия договора, которые не исполнены бюджетным учреждением и сохранили свое действие в силу пункта 3 статьи 425 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет убытков истца, не соглашается с судом первой инстанции в том, что размер убытков не обоснован.

Предъявляя исковые требования о взыскании убытков в сумме 16088 руб. 07 коп., ООО "Бизон" произвело их расчет на сумму 8905 руб. 20 коп. как реального ущерба, исходя из стоимости утилизированного товара (по цене закупа, оплаченного истцом и оплата которого отсрочена), и на сумму 7 182 руб. 87 коп. как упущенной выгоды в виде недополученной прибыли из-за невыборки товара (разница между закупочной и договорной ценой, умноженная на количество невыбранного товара).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, к реальному ущербу относится не только уже выплаченная им на тот момент своему контрагенту (поставщику) - ООО "ТТК "СеверТранс" сумма по договору N 7 от 16.01.2012 (т.1 л,д.80-84), но и задолженность ООО "Бизон" по данному договору перед поставщиком, поскольку истец должен будет в обязательном порядке произвести данные платежи. Следовательно, непредставление доказательств оплаты стоимости товара поставщику в полном объеме не свидетельствует от отсутствии у истца убытков, подлежащих возмещению.

Кроме этого, из представленного суду апелляционной инстанции истцом акта сверки по состоянию на 18.02.2013 следует, что расчеты с поставщиком завершены полностью.

Согласно материалам дела, для выполнения своих обязательств по поставке овощной продукции истец приобрёл её в необходимом по условиям муниципального контракта и договора от 26.01.2012 N 17 количестве, осуществлял её хранение в соответствующих специализированных помещениях, что подтверждается договором субаренды от 10.01.2012 N 16 (т.1 л.д.63-64), по условиям которого ИП Айвазян Х.М. (арендодатель) передал, а ООО "Бизон" (арендатор) приняло складское помещение (Амурское овощехранилище), расположенное по адресу: 644105, Омская область, г. Омск, ул. Раздольная, 1; а также договором субаренды от 01.02.2012 N 10 (т.1 л.д.65-66), по которому ИП Куприянова О.Б. (арендодатель) передала, а ООО "Бизон" (арендатор) приняло складское помещение N 55-071, находящееся на территории крытого рынка (цокольный этаж), расположенное на территории крытого рынка филиала "Левобережный" по адресу: 644119, Омская область, г. Омск, пр. Комарова, д. 6, в соответствии со схемой размещения торговых, складских мест на розничном рынке.

Из деклараций о соответствии (т.2 л.д.8-10) следует, что они действуют в отношении продукции: моркови - до 20.10.2012, картофеля и свеклы - до 29.07.2012, лука - до 26.07.2012. Вместе с тем, декларации о соответствии подтверждают качество и свойства переданного поставщиком истцу товара, но не устанавливают срок годности товар, в течение которого возможна реализация данного товара. При этом ссылка на сроки, указанные в декларациях соответствия неправомерна, поскольку это дата, до которой имеет действия такая декларация, которая никак не связана со сроком годности товара.

Очевидно, что в силу специфики свойств подлежащий поставке товар имеет сроки годности, по истечении которого утрачиваются его потребительские свойства и ценность как товара. Из пояснений истца следует, что срок поставки, указанный в договоре (до 30.06.2012) был согласован с учетом срока годности овощей.

Доказательств обратного не представлено.

Несостоятельным суд апелляционной инстанции считает также вывод суда первой инстанции со ссылкой на счета-фактуры, выставленные к оплате контрагентом ООО "Бизон" за приобретенную продукцию, о том, что из этих документов невозможно предположить наличие в феврале 2012 года на складе ООО "Бизон" продукции в количестве, достаточном для поставки ответчику.

Указанное судом обстоятельство, касающееся наличия у истца необходимого объема товара, не подлежит оценке в рамках данного иска, поскольку условиями контракта не установлена обязанность хранения у истца всего объема продукции уже в феврале 2012 года. Причем обязанность поставщика по поставке товара вторична по отношению к обязанности ответчика по направлению заявки, в связи с чем, ООО "Бизон" вправе было приобрести товар уже после получения на него заявки, в чем не было б нарушений обязательств по муниципальному контракту.

Истец уведомил БДОУ "Детский сад N 8" об утилизации овощей и предложил направить его представителя для составления акта и проведения утилизации (т.1 л.д.36), предупредив, что в отсутствие представителя детского сада утилизация будет проведена в любом случае.

О факте утилизации составлен акт утилизации испорченных овощей (т.1 л.д.43, 85).

В дело представлено два варианта таких актов.

Согласно акту б/н (т.1 л.д.43) обществом "Бизон" произведена утилизация овощей: картофеля в количестве 825 кг; капусты в количестве 583,20 кг; моркови в количестве 819,90 кг.

При этом из акта б/н от 31.07.2012 (т.1 л.д.85) усматривается, что в отсутствие представителей БДОУ "Детский сад N 8" произведена утилизация овощей: картофеля в количестве 923 кг; капусты в количестве 583,20 кг; свеклы в количестве 100,70 кг; моркови в количестве 756,90 кг; лука в количестве 94,20 кг.

Суд первой инстанции указал на то, что имеющиеся в них противоречия не позволяют считать достоверным обстоятельство утилизации истцом продукции в указанном в расчёте убытков количестве.

Истец суду апелляционной инстанции пояснил, что копия акта б/н от 31.07.2012 снята с оригинала документа, а акт б/н от июля 2012 года является документом, составленному для расчета убытков.

В то же время, сведения о количестве утилизированного товара согласно акту от 31.07.2012 года не противоречат материалам дела и установленным по делу фактическим обстоятельствам, в частности, сведениям о количестве и наименовании фактически невыбранного ответчиком товара.

Ответчик на утилизацию товара не явился, несмотря на то, что был извещен о составлении акта. В связи с чем данный документ следует рассматривать как надлежащее доказательство по делу, при этом, что указанные в нем сведения иным доказательствам не противоречат и ответчиками не оспорены.

Проверив расчет убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды, суд пришел к выводу о его обоснованности представленными ООО "Бизон" в дело документами.

По правилам статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате несовершения соответствующих процессуальных действий.

Аналогичные последствия для ответчиков вытекают из требований части 1 статьи 65 АПК РФ и пункта 2 статьи 401 ГК РФ.

Ответчиком расчет не оспорен, контррасчет в дело не проверен.

С учетом изложенного, требование ООО "Бизон" о взыскании с БДОУ "Детский сад N 8" 16 088 руб. 07 коп. убытков, возникших в результате невыборки продукции в установленные сроки, подлежит удовлетворению.

ООО "Бизон" просило взыскать убытки солидарно с департамента образования Администрации города Омска за счет средств муниципального образования город Омск.

Солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности, при неделимости предмета обязательства (пункт 1 статьи 322 ГК РФ).

При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (статья 323 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 529 ГК РФ, если государственным или муниципальным контрактом предусмотрено, что поставка товаров осуществляется поставщиком (исполнителем) определяемому государственным или муниципальным заказчиком покупателю по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный заказчик не позднее тридцатидневного срока со дня подписания государственного или муниципального контракта направляет поставщику (исполнителю) и покупателю извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю). Извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), выданное государственным или муниципальным заказчиком в соответствии с государственным или муниципальным контрактом, является основанием заключения договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

Сторонами настоящего спора заключены и контракт, и договор.

В соответствии с пунктом 1 статьи 530 ГК РФ покупатель вправе полностью или частично отказаться от товаров, указанных в извещении о прикреплении, и от заключения договора на их поставку.

Эта норма при разрешении настоящего спора неприменима, поскольку договоры во исполнение контракта заключены.

В силу пункта 2 статьи 532 ГК РФ при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признаётся поручителем по этому обязательству покупателя (статьи 361-367 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В силу пункта 1 статьи 124 ГК РФ муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

При этом к муниципальному образованию, как субъекту гражданского права, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (пункт 2 статьи 124 ГК РФ).

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" разъяснено, что применяя положения пункта 1 статьи 363 ГК РФ, суды должны исходить из следующего. Если поручитель и основной должник отвечают солидарно, то для предъявления требования к поручителю достаточно факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства, при этом кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от должника (в частности, направил претензию должнику, предъявил иск и т.п.).

Поскольку по делу установлен факт ненадлежащего исполнения БДОУ "Детский сад N 8" обязательства по представлению заявок и выборке товара, что является существенным нарушением обязательства в отношениях поставки, в результате чего истцу причинены убытки в заявленном размере, заказчик по муниципальному контракту - муниципальное образование город Омск в лице Департамента образования подлежит привлечению к солидарной ответственности.

От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

От имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, указанные в пункте 1 настоящей статьи, органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (статья 125 ГК РФ).

В качестве ответчика к участию в деле привлечен Департамент образования Администрации города Омска как заказчик по муниципальному контракту. При заключении муниципального контракта Департамент образования действовал не от своего имени, а от имени муниципального образования городской округ г. Омск.

Следовательно, иск следует рассматривать как предъявленный к муниципальному образованию в лице Департамента образования.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2013 года по делу N А46-30583/2012 в обжалуемой части подлежит отмене, исковые требования ООО "Бизон" о взыскании убытков - удовлетворению.

Апелляционная жалоба ООО "Бизон" подлежит удовлетворению.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчиков в равных долях. При подаче иска и жалобы истцу предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина подлежит взысканию в бюджет. Ответчик - Департамент образования освобождён от уплаты. В связи с чем государственная пошлина взысканию с него не подлежит. Исходя из имущественного положения бюджетного учреждения, суд полагает возможным уменьшить размер подлежащей взысканию в бюджет государственной пошлины до 1000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 19 февраля 2013 года по делу N А46-30583/2012 в обжалуемой части отменить, принять в этой части новый судебный акт.

Взыскать солидарно с Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" и муниципального образования муниципальный округ г. Омск в лице Департамента образования администрации города Омска за счёт казны муниципального образования убытки в сумме 16 088,07 руб.

Взыскать с Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 8 общеразвивающего вида" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева