Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2013 г. N 09АП-13267/13

г. Москва

20 мая 2013 г.

Дело N А40-164295/12-20-726

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Г.Н. Поповой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройинвест-47"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 г.

по делу N А40-164295/12-20-726, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "Стройинвест-47" (ОГРН 1027700273017)

к ИФНС России N 16 по г. Москве (ОГРН 1047716029844)

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Харитонов Ю.И. по доверенности от 04.12.2012 г., Волкова М.А. по доверенности от 04.12.2012 г.

от заинтересованного лица - Луковников А.К. по доверенности от 31.10.2012 г., Катханова Н.А. по доверенности от 27.09.2012 г., Тяпкин В.В. по доверенности от 17.04.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест-47" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 144 от 11.09.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 63 209 150 руб. и НДС в сумме 56 888 237 руб., начисления соответствующих указанным доначислениям пени и привлечения к налоговой ответственности, в части п.п.1-4 (в соответствующей части) обжалуемого решения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 25.02.2013 в удовлетворении заявления ООО "СТРОЙИНВЕСТ-47" отказал.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции общество ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования исходил из того, что согласно ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно статье 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, которые формируются, в том числе, на основании первичных документов.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, содержащими достоверную информацию, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

С учетом пункта 2 статьи 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" при выявлении фактов порчи имущества налогоплательщики обязаны проводить инвентаризацию имущества, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются его наличие, состояние и оценка.

Из материалов дела следует, что между ООО "Стройинвест-47" и ООО "ЭффектСтрой" заключены договоры: N 28-12/2008 от 28.12.2008 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Пункт экипировки тепловозов в ТЧ-Елецкая".

Генеральным заказчиком является ОАО "Российские железные дороги", генеральным подрядчиком по данному договору является ООО "Северная строительно-инвестиционная компания. Подрядчиком является ООО "Стройинвест-47" - договор строительного подряда N 497/2007-С от 29.04.2007.

Стоимость поручаемых субподрядчику по настоящему договору работ на основании утвержденных смет составляет 9 158 444, 78 руб. (в т.ч. НДС - 1397050,89 руб.). Субподрядчиком является ООО "ЭффектСтрой" ИНН 7708646468 - договор N 28/12/2008 от 28.12.2008. Согласно условиям договора Заказчик (ООО Стройинвест-47") оплачивает Субподрядчику (ООО "ЭффектСтрой") выполненные работы ежемесячно на основании предъявленных справок стоимости выполненных работ по форме КС-3, с расшифровкой физических объемов по форме КС-2, в течение 5 банковских дней после их представления Подрядчику. Работы, предусмотренные договором должны быть начаты не позднее, чем 28.12.2008, проводиться в соответствии со сроками, установленными настоящим договором и завершены не позднее 31.03.2009.

Законченные работы исполнителем оформлены следующими документами: справка о стоимости выполненных работ и затрат ( КС-3) N 1 от 30.01.2009 с отчетным периодом 01.03.2009 по 31.01.2009 N 2 от 27.02.2009 с отчетным периодом 01.02.2009 по 28.02.2009, N 3 от 31.03.2009 с отчетным периодом 01.03.2009 по 31.03.2009 по объекту: пункт экипировки тепловозов в ТЧ - Елецкая, Акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.01.2009 с отчетным периодом 01.01.2009 по 31.01.2009, N 2 от 30.01.2009 с отчетным периодом 01.01.2009 по 31.01.2009, N 1 от 27.02.2009 с отчетным периодом 01.02.2009 по 28.02.2009 г., N 1 от 31.03.2009 г. с отчетным периодом 01.03.2009 г. по 31.03.2009 г. N 2 от 31.03.2009 с отчетным периодом 01.03.2009 по 31.03.2009 - счет-фактура N 00000032 от 30.01.2009 на сумму 4102863,40 руб. (в т.ч. НДС - 625860,52 руб.); счет-фактура N 00000067 от 27.02.2009 на сумму 1999959,58 руб. (в т.ч. НДС - 305078,58 руб.); счет-фактура N00000093 от 31.03.2009 на сумму 3055621,80 руб. (в т.ч. НДС - 466111,80 руб.); все вышеперечисленные документы подписаны от ООО "ЭффектСтрой" генеральным директором Лаврентьевым Павлом Николаевичем.

По счету 90.2 "Себестоимость продаж" и по расшифровке стр. 020 (приложение N 2 к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль) налогоплательщиком за 2009 год списана сумма расхода в размере 7761393,88 руб.

Договор строительного подряда N 01-10/2009 от 01.10.2009 - на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Укрепление земляного полотна на 19 км. Перегоне Сыня-Усинск".

Генеральным заказчиком является ОАО " Российские железные дороги" - договор подряда N НЮ-1474 на выполнение комплекса ремонтно-строительных работ по капитальному ремонт земляного полотна на 19 км участка Сыня-Усийск Северной железной дороги с ООО "Северная строительно-инвестиционная компания". Генеральным подрядчиком по данному договору является ООО "Северная строительно-инвестиционная компания" (далее по тексту ООО Севстройинвест") - договор субподряда N 1474/2009-С/2 от 01.10.2009 на выполнение комплекса работ по противодеформационным мероприятиям на 19 км перегона Сыня-Усийск Северной железной дороги с ООО "Стройинвест-47". Общая стоимость по договору составила 71784830,89 руб., в том числе НДС 10950228,44 руб.

Подрядчиком является ООО "Стройинвест-47" - договор строительного подряда N 01/10/2009 от 01.01.2009 г. с ООО "ЭффектСтрой" (субподрядчик).

Стоимость поручаемых субподрядчику (ООО "ЭффектСтрой") по настоящему договору работ на основании утвержденных смет составляет 70708058,43 руб. (в т.ч. НДС 10785975,01 руб.). Согласно условиям договора Заказчик (ООО "Стройинвест-47") оплачивает Субподрядчику (ООО "ЭффектСтрой") выполненные работы ежемесячно на основании предъявленных справок стоимости выполненных работ по форме КС-3, с расшифровкой физических объемов по форме КС-2, в течение 5 банковских дней после их представления Подрядчику. Работы, предусмотренные договором должны быть начаты не позднее, чем 02.10.2009 г., проводится в соответствии со сроками, установленными настоящим договором и завершены не позднее 30.11.2009 г.

Законченные работы Исполнителем оформлены следующими документами: справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) б/н от 30.11.2009 с отчетным периодом 01.11.2009 по 30.11.2009 по объекту: Укрепление земляного полотна на 19 км. Перегоне Сыня-Усинск, Акт о приемке выполненных работ N 1 от 30.11.2009 с отчетным периодом 01.11.2009 по 31.11.2009, N 2 от 30.11.2009 с отчетным периодом 01.11.2009 по 31.11.2009, N 3 от 30.11.2009 с отчетным периодом 01.11.2009 по 31.11.2009, N 4 от 30.11.2009 с отчетным периодом 01.11.2009 по 31.11.2009 - счет-фактура N 00000205 от 30.11.2009 на сумму 70708058,43 руб. (в т.ч. НДС -10785975,01 руб.).

Все перечисленные выше документы подписаны от ООО "ЭффектСтрой" -генеральным директором Лаврентьевым Павлом Николаевичем.

По счету 90.2 "Себестоимость продаж" и по расшифровке стр. 020 (приложение N 2 к листу 07 налоговой декларации по налогу на прибыль налогоплательщиком за 2009 год списана сумма расхода в размере: 59922083,42 руб. (70708058,43 руб. -10735975,11 руб.).

Договор строительного подряда N 26-04/2010 от 0 года - на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Очистные сооружения канализации Краснополянского поселкового округа".

Инвестор - Департамент строительства Краснодарского края.

Заказчик - ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (ГУ "ГУСКК").

Генеральный подрядчик - ООО "Северная строительно-инвестиционная компания" (далее по тексту ООО Севстройинвест") - контракт строительного подряда N 9-10/2010-С/1 от 26.03.2010. Общая стоимость по контракту составила 1033875760 руб.; в т.ч. НДС - 157709861,69 руб. Согласно п. 13.1. Контракта - с момента начала работ и до их завершения "Субподрядчик" (ООО "Стройинвест-47") ведет журнал производства работ в установленном порядке, в котором отражает фактическое производство работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях "Подрядчика" ("Севстройинвест") и "Субподрядчика". Стоимость работ выполненных Субподрядчиком по настоящему контракту составляет 1033875760 руб., в т.ч. НДС - 157709861,69 руб. Подрядчик - ООО "Стройинвест-47". Субподрядчик - ООО "ЭффектСтрой" - договор строительного подряда N 26-04/2010 от 26.04.2010.

Стоимость поручаемых субподрядчику по настоящему договору работ на основании утвержденных смет составляет 293067486,10 руб. (в т.ч. НДС - 44705209,75 руб.). Согласно условиям договора Заказчик (ООО Стройинвест-47") оплачивает Субподрядчику (ООО "ЭффектСтрой") выполненные работы ежемесячно на основании предъявленных справок стоимости выполненных работ по форме КС-3 с расшифровкой физических объемов по форме КС-2. в течение 5 банковских дней после их представления Подрядчику. Работы, предусмотренные договором должны быть начаты не позднее, чем 01.06.2010.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что данные сделки не имеют деловой цели, разумности и направленности на получение результатов предпринимательской деятельности.

Указанное нарушение привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в размере 316045753,57 руб., в т.ч.: за 2009 год в размере 67683477,30 руб. за 2010 год в размере 218362276,27 руб. и налога на прибыль на сумму 63299150 руб., в т.ч.: за 2009 год в размере 13536695 руб. за 2010 год в размере 49672455 руб.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что основанием для отказа в признании правомерности произведенных затрат и заявленных налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость, послужило непредставление налогоплательщиком документов, в том числе договоров, актов выполненных работ (оказанных услуг), а также счетов-фактур.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность расходов и налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

С учетом положений статьи 252 НК РФ, норм Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, должен документально доказать факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью и получением доходов от осуществления реальной экономической деятельности.

Статьей 171 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей данной налоговые вычеты.

В рамках положений статьи 172 НК РФ, одним из обязательных условий применения налогового вычета при исчислении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет является наличие у налогоплательщика счета-фактуры, составленного в соответствии с требованиями законодательства.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбом, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

При этом в соответствии со ст. 313 Налогового кодекса РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного периода.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах.

Порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумма задолженности по расчетам с бюджетом по налогу.

Подтверждением данных налогового учета являются, в том числе, первичные учетные документы.

Налоговым органом установлено, что представленные документы (договор, акт выполненных работ, счет-фактура и др.) не соответствуют вышеперечисленным требованиям, установленным Федеральным законом "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заключенные между обществом и поставщиком договоры в рассматриваемом случае не имели деловой цели, взаимоотношения заявителя и контрагента не могли преследовать цели осуществления реальной предпринимательской деятельности, а были направлены на минимизацию налоговых обязательств Общества.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на протокол внутреннего совещания (т. 7 л.д. 38), в ходе которого принято решение о привлечении ООО "ЭффектСтрой", поскольку у заявителя имелись трудности в перебазировке техники на соответствующий объект и отсутствовали квалифицированные кадры, однако материалами проверки установлено, что у ООО "ЭффектСтрой" соответствующий персонал и техника также отсутствовали, согласно показаниям сотрудников Заявителя и представителей заказчика данный субподрядчик спорные работы не осуществлял. Следовательно, к данному протоколу следует отнестись критически.

При проведении мероприятий налогового контроля с целью проверки реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом, инспекцией установлено, что ООО "ЭффектСтрой" состоит на учете в ИФНС России N 8 по г. Москве с 16.08.2007. Последняя бухгалтерская отчетность организации была представлена по состоянию на 01.10.2011, последняя налоговая отчетность - 9 месяцев 2011 года со следующими показателями доходов за 2009 год - 67 339 652 руб., в 2010 году-70 205 249 руб.

При этом из анализа как расходной, так и доходной части банковских выписок контрагента следует, что денежные средства перечисляются фирмам-"однодневкам".

Среднесписочная численность организации за 2009-2010 гг. составила 1 человек. Сведения по форме 2-НДФЛ представлены за 2009-2010 гг. на 1 человека. - Лаврентьева П.Н.

В соответствии с ответом Управления ГИБДД г. Москвы от 22.05.2012 N 4 5/15-89 офис вх. сведения о зарегистрированных транспортных средствах на ООО "ЭффектСтрой" по состоянию на 16.05.2012 в подразделениях ГИБДД ГУ МВД по г. Москве отсутствуют (т. 19 л.д.28-29).

По юридическому адресу организация не располагается, что подтверждается актом обследования от 12.10.2011 N 138 (т.19л.д.30-33).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ( т. 19 л.д. 17-26) генеральным директором ООО "ЭффектСтрой" в 2009-2010 числился Лаврентьев П.Н., допрошенный в рамках уголовного дела от 22.07.2011 N 693845, возбужденного по факту фиктивности сделок, заключенных между заявителем и ООО "ЭффектСтрой" (протокол допроса от 06.12.2011 б/н), который указал, что финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "ЭффектСтрой" не вел. Бухгалтерские, налоговые, банковские документы от имени ООО "ЭффектСтрой" не подписывал. Подписывал по просьбе Макарова чистые листы для образцов подписи. Какие-либо денежные средства для формирования уставного капитала ООО "ЭффектСтрой" не вносил (т. 17л.д. 113-122).

В рамках уголовного дела от 22.07.2011 N 693845 проведена экспертиза почерка руководителя ООО "ЭффектСтрой" Лаврентьева П.Н. Согласно заключения эксперта от 28.05.2012 б/н подписи от имени Лаврентьева П.Н. выполнены не Лаврентьевым П.Н., а другим лицом с подражанием подписи Лаврентьева П.Н. в копиях документов перечисленных на стр. 67-70 экспертного заключения (т. 16 л.д. 16-86).

Также в ходе налоговой проверки в порядке ст. 90 Налогового Кодекса РФ (далее - Кодекс) допрошен учредитель ООО "ЭффектСтрой" - Гонец Д.Д. (протокол допроса от 24.08.2012 N 226-12/15), который пояснил, что не являлся ни учредителем, ни руководителем указанной организации. Документы от имени ООО "ЭффектСтрой" не подписывал (т. 17л.д. 102-109).

Из совокупности представленных налоговым органом доказательств следует, что первичные документы подписаны неустановленным лицом, необходимые материальные, технические, трудовые ресурсы отсутствуют, организация ими не располагает и не арендует.

Ссылка на протокол внутреннего совещания также необоснованна и не опровергает довод инспекции об отсутствии деловой цели и потому, что данный протокол является внутренним документов организации, подписанный лицом, который не помнит конкретных обстоятельств заключения спорных договоров.

Суд первой инстанции, разрешая данный вопрос, правомерно исходил из того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Согласно показаниям генерального директора Заявителя Качина В.Н., переговоры с представителями организации он лично не вел, с сотрудниками организации лично не знаком, общался по телефону, полномочий у лиц, действовавших от имени организации не проверял, конкретных обстоятельств заключения договоров не помнит.

Главный бухгалтер Заявителя Абдуллин Р.И. в ходе допроса сотрудникам ГСУ СК по г. Москве (протокол допроса от 07.12.2011 б/н) указал, что ООО "ЭффектСтрой" является подрядной организацией заявителя. Генеральным директором указанной организации является Лаврентьев. Однако с указанным лицом, свидетель никогда не встречался. На вопрос о том, каким образом подписывались договора с указанной организацией пояснил, что узнал об их существовании от Качина В.Н., когда он предоставлял их в отдел бухгалтерии ( т. 17 л. д. 85-88).

Таким образом, должностные лица контрагента не смогли конкретно в деталях изложить обстоятельства заключения спорных договоров и выбора спорного субподрядчика.

При выборе субподрядчика общество не осуществило необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности. Не представлено доказательств, что им были предприняты все зависящие от него меры по проверке правоспособности субподрядчиков.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует его как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. При выборе контрагента следует проверить его деловую репутацию, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов, а также оценить риск неисполнения обязательств.

Кроме того, с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, установленных по делу обстоятельств, наличие лицензий также не свидетельствует о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности.

В материалах дела отсутствует деловая переписка между заявителем и контрагентом, в том числе сопроводительные письма, подтверждающие передачу налогоплательщику учредительных документов, лицензий и копии паспорта Лаврентьева Н.П.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии проявления налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагента является обоснованным и соответствует сложившейся арбитражной практике.

Заявитель в апелляционной жалобе приводит довод о том, что суд пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности без учета доказательств и доводов заявителя о реальности выполнения работ по договорам.

Так, заявитель указывает, что реальность операций подтверждается не только представленными Обществом документами, но и отсутствием каких-либо претензий к произведенным работам со стороны контрагентов Общества-заказчиков работ ОАО "Российские железные дороги" и ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края", в интересах которых были осуществлены строительно-монтажные работы.

Реальность выполнения работ по объекту "Очистные сооружения канализации Краснополянского поселкового округа" подтверждаются также Заключением Управления государственного строительного надзора Краснодарского края о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных документов и проектной документации.

Однако, в ходе контрольных мероприятий Инспекцией в порядке ст. 90 Кодекса допрошены свидетели:

Радев А.Н. (с 2009 года начальник ГКУ (ГУСКК) (т.2 л.д. 47-51)

В ходе допроса свидетель Радев А.Н. (протокол допроса от 20.02.2012 N 59) указал, что по объекту строительства "Очистные сооружения Краснополянского поселкового округа" проводился аукцион, победителем которого стал ООО "Севстройинвест" - руководитель Егоров O.K. Ответственными лицами по соблюдению технического надзора на объекте от ГКУ "ГУСКК" являлись: начальник отдела N 2 Колганов И.П., заместитель начальника отдела N 2 Малов А.В., заместитель начальника от дела N2 СтроговА.П.

При этом Радев А.Н. указал на то, что привлечение субподрядных организаций для выполнения каких - либо работ еще какой-нибудь организации практически не возможно. Кроме того, в актах выполненных работ отражается субподрядная организация, выполнившая конкретные виды работ. ООО "ЭффектСтрой" ему не известно. Информацией об участии данной организации в строительстве Очистных сооружений Краснополянского поселкового округа не обладает. Кроме того, для участия в совместных совещаниях мы приглашали представителей субподрядных организаций. В совещаниях представители ООО "ЭффектСтрой" не участвовали. Гражданин Лаврентьев П.Н. не известен.

Малов А.В. (заместитель начальника отдела строительного контроля N 2 по строительству олимпийских объектов) (т. 17 л. д. 56-60).

Согласно протоколу допроса Малова А.В. от 21.02.2012 N 62 в его функции в соответствии с должностной инструкцией входило: осуществление контроля и технического надзора за проведением работ и соответствием качества и объемов выполняемых работ в течение всего периода строительства объекта с целью контроля за соблюдением проектных решений, сроков строительства и требований нормативных документов, в том числе качества СМР, соответствия стоимости строительства утвержденным проектам и сметам, установленным строительным нормам и правилам, действующему законодательству Российской Федерации и Краснодарского края. Вышеперечисленные функции выполнялись на основании должностной инструкции и соответствующего приказа по ГКУ (ГУСКК) "О закреплении сотрудников за объектами и назначении ответственных лиц по ведению технического надзора".

Осуществление технического надзора заключалось в том, что при выполнении всех видов работ на объекте он контролировал соответствие выполненных работ, применение в данном виде работ соответствующих материалов, их соответствие ГОСТ, СНИП, проектной документации. С целью реализации своих функций Малов А.В. на постоянной основе осуществлял выезды на объект. Выезд и освидетельствование выполненных работ осуществляется в составе комиссии, в которую помимо него входят следующие лица: представитель лица, осуществлявшего строительство от генподрядной организации (ООО "Стройинвест" - заместитель директора - Митин - Егоров В.Б.), представитель лица, осуществляющего строительство контроля генподрядной организации (ООО "Севстройинвест" - Бузов В.М.), представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации и авторского надзора (000 "Ростовгипрошахт" - Рудометкин Г.Н.), представитель лица, непосредственно выполнявшего работы (прораб либо начальник участка). В случае привлечения генподрядной организации субподрядной организации, участвует представитель субподрядной организации. В данном случае привлекалась субподрядная организация ООО "Стройинвест-47". Руководителем ООО "Стройинвест-47" является Качин В.Н. непосредственно на объекте строительства руководителем являлся прораб ООО "Стройинвест-47" - Михаил Михайлович, фамилию которого не помнит. ООО "ЭффектСтрой" ему не известно, информацией об участии данной организации в строительстве "Очистных сооружений" Краснополянского поселкового округа не обладает. Фамилии Лаврентьев и Севастьянов ему не известны. С указанными лицами не встречался, как выглядят не известно.

Согласно протоколу допроса Абанокова A.M. от 20.02.2012 N 61 в его обязанности входит руководство строительством объекта "Очистные сооружения Краснополянского поселкового округа". Для осуществления строительных работ по данному объекту ООО "Севстройинвест" привлекало различные субподрядные организации: ООО "Стройинвест-47", ООО "Стройкомпозит", ООО "СЖД", ООО "Купер", ООО "Росэлектромонтаж" и другие. Большую часть работ выполняло ООО "Стройинвест-47. Информацией об участии организации ООО "ЭффектСтрой" в строительстве объекта "Очистных сооружений Краснополянского поселкового округа" свидетель не обладает. Лаврентьев не известен.

Работы по устройству северного водоотводного канала лотка, устройство щебеночного основания, песчаного основания, бетонной подготовки железобетонных фундаментных плит сооружения биологической очистки сточных вод выполнялись силами сотрудников ООО "Стройинвест-47".

Данные виды работ отражены в актах КС-2, актах на скрытые работы и журналах производства работ.

Для разработки грунта ООО "Стройинвест-47" арендовал часть экскаваторов у ООО "Севстройинвест", а часть у других организаций. Экскаваторы ООО "Севстройинвест" использовались на всех видах земляных работ, выполняемых ООО Стройинвест-47". Разработка скального грунта осуществлялась ООО "Стройинвест-47" навесными гидромолотами, представленными ООО "Севстройинвест" и другими организациями, так как вручную данный грунт разработать невозможно. Работы по устройству шпунтового ограждения выполнялись техникой "Бауэр" силами ООО "Стройинвест-47" и ООО "Строймостлизинг"" (m.17 л.д. 52-55).

Свидетель Строгов А.П. (протокол допроса от 20.02.2012 N 60) пояснил, что с февраля 2011 года по ноябрь 2011 года работал в должности главного специалиста отдела строительного контроля N 2 объектов Краснополянсокго направления. В период с 18 августа 2010 года по 17 марта 2011 работал в Департаменте строительства Краснодарского Края. В должности главного консультанта. В период с апреля 2010 года по август 2010 в должности главного специалиста отдела строительства Краснополянского направления ГКУ "ГУСЬСК". В период работы в ГКУ "ГУСКК" в зоне ответственности находился объект строительства "очистные сооружения" Краснополянского поселкового округа.

В его функции входило осуществление контроля и технического надзора за проведением работ, соответствием качества и объемов выполняемых работ в течение всего периода строительства на объектах. С целью контроля, за соблюдением проектных решений, сроков строительства и требований нормативных документов, в том числе качества СМР, соответствия стоимости строительства утвержденным проектам и сметам, установленным строительным нормам и правилам, действующему законодательству Российской Федерации и Краснодарского края.

ГКУ "ГУСКК" является заказчиком указанного объекта строительства. Генеральной подрядной организацией по данному объекту является ООО "Севстройинвест".

Осуществление технического надзора заключается в том, что при выполнении всех видов работ на объекте он контролирировал соответствие выполненных работ, применение в данном виде работ соответствующих материалов, их соответствие ГОСТ, СНИП, проектной документации. С целью реализации своих функций он на постоянной основе осуществлял выезды на объект.

По результатам освидетельствования выполненных работ в составе комиссии составляется акт освидетельствования работ, который подписывается всеми присутствующими лицами в четырех экземплярах. Один экземпляр передается генеральному подрядчику, второй передается эксплуатирующей организации, третий - остается для дальнейшего хранения в архиве ГКУ "ГУСКК", четвертый - передается в Госстройнадзор. К актам прилагаются сертификаты на материалы, примененные в конкретном виде работ и исполнительная документация (чертеж, съемка, схема).

Помимо участвующей в строительстве данного объекта субподрядной организации - ООО Стройинвест-47" ему известны: "Строймост - лизинг", выполняли работы по устройству буронабивных свай подпорных стен с возможным привлечением субподрядных организаций, "Стройкомпозит", ООО "Кучер", "Строймонолит", "СЖД".

ООО "ЭффектСтрой" не известно, информацией об участии данной организации в строительстве "Очистных сооружений" Краснополянсокго поселкового округа не обладает. Фамилия Севастьянова не известна. Фамилия Лаврентьев не известна. Ранее с указанными лицами не встречался, как они выглядят не известно (т. 17 л.д. 41-46)

Свидетель Уфимцев М.М. (протокол допроса от 21.02.2012 N 63 пояснил, что в его должностные обязанности в качестве прораба входило выполнение производственных заданий, ведение журналов выполненных работ, визирование актов выполненных работ и скрытых работ. В подчинении находилась бригада из 20-30 человек. В период с октября 2010 года по май-июнь 2010 года я с бригадой работал на объекте "очистные сооружения Краснополянсокго поселкового округа. Генеральным директором ООО "СтройИнвест-47" является Качин В.Н., процессом строительства на объекте руководил Уфимцев М.М. и Корнев Б.М.

Его бригада выполняла монолитные и бетонные работы по главному корпусу. В бригаде представители сторонних организаций не работали. Указал, что бригада прораба Полоневича И.В. выполняла работы по монолиту, бетонные работы, отделочные и кровельные работы. У Полоневича И.В. также работали только сотрудники ООО "Стройинвест-47", представители сторонних организаций в бригаде отсутствовали. Всего на объекте работало 2 прораба: он и Полоневич И.В.

ООО "ЭффектСтрой" ему не известно, информацией об участии данной организации в строительстве "Очистных сооружений" Краснополянсокго поселкового округа я не обладает. Фамилия Севастьянов не известна. Фамилия Лаврентьева не известна. Ранее с указанными лицами не встречался, как они выглядят мне не известно (т. 17 л.д. 61-64).

Таким образом, судом достоверно установлено, что должностные лица, осуществлявшие контроль за строительными работами, как со стороны генеральных заказчиков, так и со стороны налогоплательщика не подтверждают факта участия в строительных работах ООО "ЭффектСтрой", опровергающих доказательств заявителем не представлено.

В апелляционной жалобе Заявитель ссылается на показания свидетелей -Корнева Б.М., Колюшиной В.Т., Дмитриева А.А., Паланевич И.В., опрошенных в рамках уголовного дела N 693845, возбужденного в отношении Качина В.Н., которые указали, что им. знакома организация ООО "ЭффектСтрой" и что сотрудники данной организации выполняли строительные работы.

Также Заявитель указывает на то, что расчеты с ООО "ЭффектСтрой" производились по факту выполнения работ.

Из положений части 3 статьи 71 АПК РФ следует, что при оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности. То есть суд признает доказанной реальность осуществленных налогоплательщиком с контрагентом хозяйственных операций только в случае, если в ходе проверки и исследования всех представленных сторонами доказательств в совокупности

выясняется, что содержащиеся в документах налогоплательщика сведения полны, достоверны и непротиворечивы.

Показания свидетелей, приведенные заявителем, носят противоречивый характер и опровергаются доказательствами, представленными инспекцией.

Во-первых, в ходе проверки установлено отсутствие какого-либо персонала у ООО "ЭффектСтрой".

Во-вторых, в ходе налоговой проверки Инспекцией получена информация из Некоммерческого партнерства "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" в отношении ООО "ЭффектСтрой".

Согласно полученной информации в ООО "ЭффектСтрой" работали 20 человек, в том числе допрошенные инспекцией в качестве свидетелей (протоколы допросов от 12.09.2012 N 166, от 17.03.2012 N 167, от 29.05.2012 N 142) (т.17л.д. 1-40):

Янгаев Артур Радикович (в представленных документах указан в качестве инженера ПТО),

Сверчков Георгий Анатольевич (в представленных документах указан в качестве инженера ПТО),

Артемов Владимир Алексеевич (в представленных документах указан в качестве инженера ПТО), Корпаченко В.Б. (в представленных документах указан в качестве начальника ПТО).

Янгаев А.Р. в ходе допроса пояснил, что с 2001 по 2006 год учился в Московском строительном университете по специальности "промышленное и гражданское строительство". Организация ООО "ЭффектСтрой" не знакома, Лаврентьев П.Н. - не знаком. С 2008 по 2011 год работал в ООО "Квантастрой", что подтверждается представленной копией трудовой книжки.

Сверчков Г.А. в ходе допроса пояснил, что закончил Московский инженерно-строительный институт им. В.В. Куйбышева по специальности "водоснабжение и канализация". Организация ООО "Эффектстрой" не знакома, Лаврентьев П.Н. не знаком. С 01.01.2002 по 19.11.2009 работал в ООО "Позитив СК", с 23.11.2009 работает в ОАО Стройматериалторг", что подтверждается представленной копией трудовой книжки.

Артемов В.А. пояснил, что с 1983 -1988 гг. учился в МЭСИ по специальности "радиосвязь и радиовещание". Организация ООО "ЭффектСтрой" не знакома, Лаврентьев П.Н. не знаком. С 2008 года по 31.03.2009 года работал в ООО "АЛС-С", затем до 30.06.2011 в ООО "Центре творческого содружества организаций", что подтверждается представленной копией книжки (приложение N ).

Согласно информации, полученной из Королевского отдела ЗАГС от 13.09.2012 N 2548 на запрос Инспекции от 23.08.2012 N 03-10/25799, указанный в качестве сотрудника ООО "ЭффектСтрой" Корпаченко В.Б. умер 08.09.2007 (т. 16 л.д. 143-145).

Таким образом, заявленные в качестве сотрудников организации ООО "ЭффектСтрой" лица отказались от участия в данной организации. Данные доказательства заявитель не опровергает.

Доводы заявителя об осуществлении ООО "ЭффекСтрой" реальной хозяйственной деятельности являются несостоятельными.

Так, из представленных заявителем справок о занятости по обособленным подразделениям работников ООО Стройинвест-47 в период с января 2010 г. по декабрь 2010 г. и с января 2009 г. по декабрь 2009 г. усматривается, что в разные периоды времени на объектах Елецкая, Сочи и других были заняты работники Стройинвест-47 в количестве от 5 до 30 человек.

Указанные справки обоснованно оценены судом первой инстанции критически, т.к. подписаны главным бухгалтером ООО Стройинвест-47 Абдуллиным-работником заинтересованной в исходе спора по настоящему делу организации, где он получает заработную плату. Кроме того, в любом случае, указанные справки не свидетельствуют о выполнении работ ООО ЭффектСтрой.

Более того, эти справки подтверждают довод инспекции о выполнении работ силами ООО Стройинвест-47.

Также опровергается довод заявителя применительно к рассматриваемому спору о том, что качественное выполнение работ и их своевременное выполнение подтверждает ООО "Севстройинвест" (заказчик по договорам с ООО "Стройинвест-47").

Инспекция по настоящему делу не отрицает факта выполнения работ силами ООО "Стройинвест-47", но без привлечения ООО "ЭффектСтрой".

Ссылка заявителя на то, что суд не дал оценки общим журналам выполненных работ, представленным им в материалы дела в подтверждение факта выполнения работ силами ООО Эффектстрой, является несостоятельным.

Судом не приняты данные журналов во внимание, поскольку содержащиеся в них сведения опровергаются представленными инспекцией доказательствами. В частности, в материалах дела имеются протоколы допросов незаинтересованных свидетелей Абанокова A.M.(ООО Севстройинвест), Радева А.Н.( ГУСКК) и Строгова А.П. (ГУСКК), которые показали, что все виды работ выполнялись силами ООО Стройинвест-47, которое арендовало часть экскаваторов у Сестройинвест, а часть у других организаций. Экскаваторы ООО Севстройинвест использовались на всех видах земляных работ, выполняемых Обществом, разработка скального грунта производилась навесными гидромолотами, вручную данный грунт разработать невозможно, работы по устройству шпунтового ограждения выполнялись техникой Бауэр силами Общества и ООО Строймостлизинг. Также свидетели указали, что в случае привлечения к работам субподрядной организации в составе комиссии по освидетельствованию работ олимпийского объекта участвуют представители организации, выполнявшей работы. Соответственно помимо приведенных доказательств, в материалах дела имеются другие доказательства, подтверждающие невозможность выполнения работ ООО ЭффектСтрой. В частности, в этой организации значится 1 чел., субподрядные организации не привлекались, значащийся в ЕГРЮЛ генеральным директором Лаврентьев, который отрицает свое участие в деятельности ООО ЭффектСтрой и взаимодействии с ООО Стройинвест-47. Актом экспертизы подтверждено, что подпись на первичных документах по взаимоотношениям с ООО Стройинвест-47 не принадлежит Лаврентьеву.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что из протоколов допросов свидетелей Михайлова В.А, (протокол допроса от 18.09.2012 (работал в должности главы г.п. Люберцы Московской области), Мешканцева (протокол допроса от 11.09.2012 (работал в должности заместителя главы администрации городского округа Коломна)), Ермакова Л.Н. (протокол допроса от 18.09.2012 (начальник управления ЖКХиБ Администрации г. Люберцы Московской области) следует, что лично свидетели с ООО "ЭффектСтрой" не контактировали, документов от данной организации не принимали, качество и сроки выполненных работ не контролировали.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что вышеперечисленные протоколы допросов не являются допустимыми доказательствами и не могут не подтверждать и не отрицать выводов инспекции по обжалуемому решению инспекции относительно того, обстоятельства, что ООО "ЭффекСтрой" не выполняло строительных работ на указанных в обжалуемом решении инспекции объектах.

Представленные заявителем судебные акты и письма иных контрагентов ООО "ЭффектСтрой" не являются в силу ст. 67 и 68 АПК РФ относимыми и допустимыми доказательствами, поскольку не подтверждают факт выполнения работ именно по спорным договорам на спорных объектах.

Кроме того, в решении Арбитражного суда Московской области от 12.12.2011 по судебному делу N А41-21082/2011 ООО "ЭффектСтрой" судом сделан вывод о том, что истцом не представлено доказательств, выполненных им работ.

В удовлетворении исковых требований ООО "ЭффектСтрой" отказано.

Таким образом, из указанного решения не следует, что ООО "ЭффектСтрой" выполняло работы.

Кроме того, подтверждением наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений, исполнения условий договора являются первичные документы, составленные в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции исследованы и оценены все обстоятельства и факты, имеющие существенное значение для вывода о недобросовестности общества и формальности привлечения ООО "ЭффектСтрой", проверены документы, представленные сторонами в обоснование правовой позиции по спору на предмет соответствия их требованиям полноты, достоверности.

В указанной связи доводы общества не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013 г. по делу N А40-164295/12-20-726 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Г.Н. Попова