Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2013 г. N 08АП-2559/13

город Омск

27 мая 2013 г.

Дело N А46-7066/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2559/2013) федерального государственного унитарного предприятия "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" на решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2013 года по делу N А46-7066/2012 (судья Погосткина Е.А.) по иску открытого акционерного общества Производственно-ремонтное предприятие "Омскэнергоремонт" (ИНН 5501077331, ОГРН 1045501006286) к федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" (ИНН 7730052050, ОГРН 1027739198090) о взыскании 577 359 руб. 89 коп., и по иску федерального государственного унитарного предприятия "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" к открытому акционерному обществу Производственно-ремонтное предприятие "Омскэнергоремонт" об обязании безвозмездно устранить до 01.08.2012 недостатки в работе котла ДКВР 20-13 ГМ рег. N 1666 и вспомогательного оборудования по договору подряда N 01.195.10 от 20.05.2010, обеспечив его работу в соответствии с проектной мощностью,

при участии в судебном заседании представителей:

от федерального государственного унитарного предприятия "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" - Исаева Е.В., доверенность б/н от 28.12.2012, сроком действия до 31.12.2013; Кузьмина А.Я., доверенность б/н от 26.12.2012, сроком действия до 31.12.2013; Ромащенко В.Н., доверенность б/н от 26.12.2012, сроком действия до 31.12.2013;

от открытого акционерного общества Производственно-ремонтное предприятие "Омскэнергоремонт" - Дидковская Н.А., доверенность N 61 от 25.12.2012, сроком действия до 31.12.2013,

установил:

Открытое акционерное общество Производственно-ремонтное предприятие "Омскэнергоремонт" (далее - ОАО ПРП "Омскэнергоремонт", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию "Государственный космический научно-производственный центр им. М.В. Хруничева" (далее - ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева", предприятие, ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 20.05.2010 N 01.195.10 в размере 562 939,80 руб., по договору подряда N 01.194.10 в размере 500,05 руб., неустойки по договору подряда от 20.05.2010 N 01.195.10 в размере 13 899,54 руб., по договору подряда N 01.194.10 в размере 20,50 руб. (арбитражное дело N А46-7066/2012).

Определением суда от 24.05.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Бийский котельный завод" (далее - ОАО "Бийский котельный завод").

ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" об обязании безвозмездно устранить до 01.08.2012 недостатки в работе котла ДКВР 20-13 ГМ рег. N 1666 и вспомогательного оборудования по договору подряда N 01.195.10 от 20.05.2010, обеспечив его работу в соответствии с проектной мощностью:

- нагрев изоляции фронта котла в зоне датчика пламени горелки N 2;

- нагрев под изоляцией в зоне датчика горелки N 2 на фронтальной плите; - в конвективной зоне котла на атм. 3,5-4 м в месте примыкания в топочной части нагрев изоляции площадью 0,1 кв.м с обеих сторон котла;

- повышенный нагрев датчика пламени горелки N 1;

- и иные работы, необходимые для бесперебойной работы котла ДКВР 20-13 ГМ. (арбитражное дело N А46-22306/2012).

Определением Арбитражного суда Омской области от 31 мая 2012 года дела N А46-22306/2012 и N А46-7066/2012 объединены в одно производство, делу присвоен N А46-7066/2012.

До принятия решения по делу ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования, просило обязать ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" безвозмездно устранить в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда недостатки в работе котла ДКВР 20-15 ГМ per. N 1666 и вспомогательного оборудования по договору подряда N 01.195.10 от 20.05.10, обеспечив его работу в соответствии с проектной мощностью:

- нагрев изоляции фронта котла в зоне датчика пламени горелки N 2;

- нагрев под изоляцией в зоне датчика горелки N 2 на фронтальной плите;

- в конвективной зоне котла на атм. 3,5 - 4 м в месте примыкания к топочной части нагрев изоляции площадью 0,1 кв.м с обеих сторон котла;

- повышенный нагрев датчика пламени горелки N 1;

- и иные работы, необходимые для бесперебойной работы котла ДКВР 20-13 ГМ, а также указать о праве истца устранить недостатки своими силами или с привлечением третьих лиц за счет ответчика в случае неисполнения ответчиком решения в течение установленного срока.

Кроме того, ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" дополнительно заявило требования о взыскании с ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" 22 498 руб. 69 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренной пунктом 4.3 договора, 701 959 руб. 33 коп. неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по устранению выявленных в течение гарантийных сроков недостатков, предусмотренной пунктами 2.1.5, 2.1.6 договора, 1 499 913 руб. 10 коп. штрафа за нарушение срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 4.7 дополнительного соглашения от 05.07.2011 N 2 к договору.

Уточнение иска в части взыскания неустойки судом первой инстанции не принято, поскольку данные требования носят самостоятельный характер и по своей правовой природе отличны от требования об устранении недостатков, в связи с чем не могут квалифицироваться как увеличение размера исковых требований по смыслу статьи 49 АПК РФ.

ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" также уточнило заявленные требования, просило взыскать с ответчика задолженность по договору подряда от 20.05.2010 N 01.195.10 в размере 562 939 руб. 80 коп., неустойку по договору подряда от 20.05.2010 N 01.195.10 в размере 33 433 руб.55 коп., а также возложить на ответчика возмещение расходов по экспертизе в сумме 145 600 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2013 года по делу N А46-7066/2012 с ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" в пользу ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" взыскано 562 939 руб. 80 коп. основного долга, 145 600 руб. 00 коп. расходов по экспертизе, а также 14 183 руб. 87 коп. государственной пошлины. Производство по делу в части взыскания 500 руб. 05 коп. основного долга прекращено. Исковые требования ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" в части взыскания неустойки за просрочку платежа оставлены без рассмотрения. ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 363 руб. 33 коп., уплаченная по платежному поручению от 28.02.2012 N 501. В удовлетворении исковых требований ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" и отказав в удовлетворении требований ОАО ПРП "Омскэнергоремонт". В апелляционной жалобе указано, что до настоящего времени смонтированный по договору котел не соответствует характеристикам и параметрам, указанным в паспорте котла N 001 2293 (серия АГ N 0001238), в частности по производительности (20 т/ч при давлении 1,3 Мпа (кгс/см2)). Котел работает только на 50% мощности. Податель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что горелки ГМГ-5мс не подходят к котлу ДКВР 20-13. В процессе выполнения работ об этом общество не заявляло, в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации работы не приостановило. Как полагает предприятие, экспертиза, проведенная ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр", проведена с нарушением Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", выводы эксперта противоречат имеющимся в деле доказательствам.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.05.2013 представители ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Представитель ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 13.05.2013 объявлялся перерыв до 20.05.2013.

В составе суда, приступившем к рассмотрению дела, была произведена замена судьи Веревкина А.В. в связи с нахождением в отпуске на судью Глухих А.Н. Рассмотрение жалобы начато сначала.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенную позицию, заявили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представители ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" представили пояснение к апелляционной жалобе.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как следует из материалов дела, документы, о приобщении которых к материалам дела ходатайствовало предприятие, суду первой инстанции представлялись. Определением Арбитражного суда Омской области от 27.09.2012 по делу N А46-7066/2012 ксерокопии указанных документов были переданы в распоряжение эксперта (т. 3 л.д. 46-60).

Вместе с тем судом апелляционной инстанции установлено, что данные документы в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, ходатайство предприятия о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Представленные обществом в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы также приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.05.2010 между ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" (подрядчик) и ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" (заказчик) заключен договор N 01.195.10, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работу, указанную в пункте 1.2 договора и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Подрядчик обязуется выполнить следующую работу: Реконструкция парового котла ДКВР 20-13 ГМ регистрационный N 1666 и вспомогательного оборудования в соответствии с локальным сметным расчетом (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 1.3 договора работу подрядчик выполняет своими силами или силами субподрядных организаций. Работа выполняется "под ключ", с использованием материально-технических ресурсов (оборудования, материалов и запасных частей) подрядчика.

В пункте 1.7 договора указано, что срок выполнения работы определяется в соответствии с Графиком реконструкции парового котла ДКВР 20-13 ГМ регистрационный N 1666 и вспомогательного оборудования, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 2). Начало выполнения работ - 15.05.2010, окончание - 15.10.2010.

В пунктах 2.1.1, 2.1.2, 2.1.5 договора подрядчик обязался выполнить работу в срок, указанный в пункте 1.7 договора; выполнить работу с надлежащим качеством, с соблюдением правил ТБ (РД 34.04.201-97), ПБ (ВППБ 01-02-95 (РД 34.03.301-95), БИП (Правила безопасности при работе с инструментом и приспособлениями) и других правил и норм, в соответствии с проектно-сметной документацией; устранить недостатки, допущенные по его вине и за своей счет, в течение 12 месячного гарантийного срока.

На основании пункта 3.1 договора за выполненную работу заказчик обязуется оплатить подрядчику стоимость договора в размере 14 999 131,06 руб., в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 3.3 договора окончательный расчет производится в течение 10 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры.

Дополнительным соглашением N 2 к договору срок выполнения работы по реконструкции парового котла ДКВР 20-13 ГМ per. N 1666 и вспомогательного оборудования продлен по 30.07.2011. Этим же дополнительным соглашением внесены изменения в пункт 2.1.5 договора путем указания на то, что в течение 24 месячного гарантийного срока подрядчик устраняет недостатки, допущенные по его вине за свой счет.

Дополнительным соглашением N 3 срок выполнения работы по реконструкции парового котла ДКВР 20-13 ГМ per. N 1666 и вспомогательного оборудования продлен по 15.09.2011.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам формы КС-3 от 31.08.2010 N 1, от 28.09.2010 N 01-09, от 28.12.2010 N 3, от 30.09.2011 N4 ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" выполнило, а ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" приняло без замечаний работы на сумму 14 999 131 руб. 05 коп.

Оплата работ произведена в сумме 14 436 191 руб. 25 коп.

Ненадлежащее исполнение ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" обязательств по оплате работ по договору подряда от 20.05.2010 N 01.195.10 явилось основанием для обращения ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" в суд с настоящим иском (с учетом уточнения).

Со своей стороны, ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" предъявило иск к ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" об обязании ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" безвозмездно устранить в течение 10 дней с момента вступления в законную силу решения суда недостатки в работе котла ДКВР 20-15 ГМ per. N 1666 и вспомогательного оборудования по договору подряда N 01.195.10 от 20.05.2010, обеспечив его работу в соответствии с проектной мощностью (с учетом уточнения).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны вправе заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Условие о предмете является существенным условием любого гражданско-правового договора.

Оценив условия договора N 01.195.10 от 20.05.2010, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанный договор является смешанным, содержит признаки договора поставки и признаки договора подряда.

В силу статьи 506 ГК РФ, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ, условие договора купли-продажи (поставки) о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Представленные в дело документы - акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 от 31.08.2010 N 1, от 28.09.2010 N 01-09, от 28.12.2010 N 3, от 30.09.2011 N4 ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" на сумму 14 999 131 руб. 05 коп., подписанные обеими сторонами без замечаний по объему и качеству, свидетельствуют о выполнении обществом работ, передаче их результата и приемке предприятием.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

Возражая против заявленных ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" требований о взыскании задолженности по оплате выполненных в рамках договора подряда N 01.195.10 от 20.05.2010 работ, предприятие указывает на их ненадлежащее качество. По утверждению предприятия, паровой котел ДКВР 20-13 ГМ не работает с полной нагрузкой с даты запуска.

24.10.2011 котел был остановлен в связи с выходом из строя автоматики безопасности, о чем составлен акт в присутствии представителей ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт".

Как указывает ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева", до настоящего времени общество не устранило выявленные недостатки:

1) нагрев изоляции фронта котла до 130 С в зоне датчика пламени горелки N 2;

2) нагрев под изоляцией в зоне датчика горелки N 2 на фронтальной плите более 500 С;

3) в конвективной зоне котла на атм. 3,5 - 4 м в месте примыкания к топочной части нагрев изоляции площадью ОД кв.м составляет 170 С с обеих сторон котла;

4) повышенный нагрев датчика пламени горелки N 1, который может привести к выходу из строя самого датчика;

5) в задней части топочной камеры образовались трещины (две трещины по 150 мм), что влечет за собой подсос воздуха в топку.

Согласно пункту 2.1.8 Правил устройства и безопасной эксплуатации трубопроводов пара и горячей воды, утвержденных Постановлением Госгортехнадзора РФ от 11 июня 2003 года, все элементы трубопроводов с температурой наружной поверхности стенки выше 55 С, расположенные в доступных для обслуживающего персонала местах, должны быть покрыты тепловой изоляцией, температура наружной поверхности которой не должна превышать 55 С.

ФГУП "ГКНПЦ им. М.Ф. Хруничева" направляло письма ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт" исх. N юр.267/П от 28.11.2011, N 025/А-1122 от 15.12.2011, N 31/08 от 15.03.2012 об обнаружившихся недостатках и об устранении их в указанный срок.

08.12.2011 истцом в адрес ответчика было направлено письмо исх. N 51-01 в котором истец ссылается, что выполнил поставку и монтаж, указанного в техническом задании оборудования ответчика, в полном объеме и полном соответствии с заводскими чертежами, без отклонений и с надлежащим качеством, а монтаж газового оборудования автоматизации и КИП, пусконаладочные работы выполнены в соответствии с предоставленным ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" проектом, разработанным ООО "Газтехсервис".

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями (пункт 2 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами возник спор относительно причин возникновения недостатков парового котла ДКВР 20-13 ГМ, выразившихся в невозможности его эксплуатации на полную мощность.

Как полагает подрядчик, недостатки котла возникли вследствие использования несовместимых с ним горелок ГМГ-5мс, указание об использовании которых дано заказчиком и содержится в техническом задании к договору.

По мнению заказчика, недостатки парового котла ДКВР 20-13 ГМ возникли вследствие нарушений, допущенных подрядчиком при монтаже оборудования.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Определением суда первой инстанции от 27 сентября 2012 года по настоящему делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр".

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли работы, выполненные ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" по договору N 01.195.10 от 20.05.2010, проектной и сметной документации, выданной ФГУП "ГКНПЦ им.М.В.Хруничева" и проектной документации на монтаж котла ДКВР 20-13 ГМ, выданной ОАО "Бийский котельный завод" (Поставщик)?".

2. Подходят ли горелки ГМГ-5мс к котлу ДКВР 20-13?

3. Было ли в техническом задании Заказчика (ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева") конкретное указание на порядок (материалы, способы, средства) проведения работ по монтажу котла ДКВР 20-13 с горелками ГМГ-5 мс?

4. Нагревается ли изоляция фронта котла в зоне датчика пламени горелки N 2 при полной нагрузке котла? Если нагревается, то до какой температуры и какова допустимая норма. Причины нагрева?

5. Имеется ли нагрев под изоляцией в зоне датчика горелки N 2 на фронтальной плите при полной нагрузке котла? Если нагревается, то до какой температуры и какова допустимая норма. Причины нагрева?

6. Имеется ли нагрев изоляции с обеих сторон котла в конвективной зоне котла на атм. 3,5 - 4 м в месте примыкания к топочной части? Если нагревается, то до какой температуры и какова допустимая норма. Причины нагрева? Какова площадь нагрева?

7. Происходит ли нагрев датчика пламени горелки N 1 и может ли нагрев датчика привести к его выходу из строя? Причина нагрева?

8. Может ли смонтированный ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" котел ДКВР 20-13 работать на полную проектную мощность согласно Паспорту котла N > 001 2293 (Серия АГ N 0001238)?

9. Могут ли быть причиной недостатков в работе котла ДКВР 20-13 недостатки в проектной документации на монтаж котла, представленной ОАО "Бийский котельный завод", некачественный монтаж изоляции котла и некачественно проведенные режимно-наладочные испытания?

10. Какие меры необходимо принять для того, чтобы котел ДКВР 20-13 работал на полную проектную мощность в соответствии с Паспортом на котел N 001 2293?

11. Какова, исходя из составленного подрядчиком Локального сметного расчета на Реконструкцию парового котла ДКВР 20-13 ГМ регистрационный N 1666 и вспомогательного оборудования (приложение N 1 к договору подряда N 1.195.10 от 20.05.2010), стоимость работ надлежащего качества, выполненных подрядчиком?

В заключении от 25.11.2012 N 319/12 эксперт ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр" пришел к выводу, что работы, выполненные ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" по договору подряда N1.195.10 от 20.05.2010, проектной и сметной документации, выданной ФГУП "Государственный космический научно-производственный центр им.М.В.Хруничева" и проектной документации на монтаж котла ДКВР 20-13 ГМ, выданной ОАО "Бийский котельный завод" (поставщик), соответствуют.

Горелки ГМГ-5мс по своим эксплуатационным характеристикам (несоответствие скорости выхода газа из отверстий горелки со скоростью подачи вторичного воздуха, приводящее к тому, что горящие струи газа, имеющие большую скорость выхода из радиальных отверстий горелки ГМГ-5мс, недостаточно полно отклоняются воздушным потоком вторичного воздуха в сторону топки и частично прижимаются к фурме (амбразуре) горелок, то это будет вызывать нагрев фурм и, соответственно, нагрев фронтальной стенки котла), не подходят к котлу ДКВР 20/13 ввиду их конструктивной недоработки. При этом, в техническом задании заказчика (ФГУП "ГКНЦП им. М.В. Хруничева") конкретное указание на порядок (материалы, способы, средства) проведения работ по монтажу котла ДКВР 20-13 с горелками ГМГ-5мс было.

Эксперт установил, что при нагрузке 70% котла изоляция фронтальной части котла, в районе датчика-реле контроля пламени ПАРУС - 003Ц-УФ/24, нагревается до 98 градусов С (Допустимый нагрев по паспорту изделия не должен превышать + 60°С); в зоне датчика горелки N 2 на фронтальной плите происходит нагрев металлической крышки на отверстии под запальное устройство горелки N 1 до температуры 650 °С (Допустимый нагрев по паспорту изделия не должен превышать более +100С). Причина нагрева фронтальной стенки котла вызвана конструктивным недостатком горелок среднего давления ГМГ-5мс, вызывающим смещение ядра факела к фронту котла. С обеих сторон котла в месте примыкания конвективной зоне к топочной части на отм. 3,5-4 м (в районе деформационного шва) имеет место нагрев до температуры 106 °С (Допустимый нагрев стенок котла в рабочей зоне обслуживания не должен превышать 55°С). Причина нагрева заключается в проектной недоработке теплоизоляции деформационного шва. Площадь нагрева составляет 2,24 кв.м. Кроме того, происходит нагрев датчика-реле контроля пламени ПАРУС - 003Ц-УФ/24 горелки N 1. Это может привести к его выходу из строя, так как температура нагрева датчика-реле превышает допустимую согласно паспорту изделия.

Смонтированный ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" котел ДКВР 20-13 работать на полную проектную мощность согласно Паспорту котла N 001 2293 (Серия АГ N0001238), в существующей комплектации, не может, по причине конструктивной недоработки установленных горелок среднего давления ГМГ-5мс, что приводит к перегреву фронтальной стенки котла при загрузке его на 70% и более от номинальной мощности.

Недостатками в проектной документации на монтаж котла, предоставленной ОАО "Бийский котельный завод" является нагрев в районе деформационного шва площадью 2,24 кв.м, по причине недостаточной теплоизоляции. Основным недостатком работы котла ДКВР 20-13 ГМ является нагрев фронтальной стенки котла, вызванный конструктивным недостатком горелок среднего давления ГМГ-5мс, приводящим к смещению ядра факела к фронту котла, который не является недостатком проектной документации на монтаж котла, предоставленной ОАО "Бийский котельный завод", некачественного монтажа изоляции котла и некачественно проведенных режимно-наладочных испытаний.

По мнению эксперта, для того, чтобы котел ДКВР 20-13 работал на полную проектную мощность, в соответствии с Паспортом на котел N 001 2293, необходима замена имеющихся горелок среднего давления ГМГ-5мс на другие горелки.

Свидетельств о ненадлежащем качестве выполненных работ при исследовании не установлено. Недостатки в работе котла связаны не с низким качеством выполненных работ по реконструкции котла, а с конструктивными недостатками установленных на котле горелок среднего давления ГМГ-5мс, являющихся сменным оборудованием котла. Стоимость работ надлежащего качества, выполненных подрядчиком, вероятно, соответствует проектно-сметной документации и составляет 14 999 131,06 руб.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертных заключениях по настоящему делу, является надлежащим доказательством.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

Оспаривая выводы эксперта, предприятие указывает на наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих, что работа котла ДКВР 20-13 на полную мощность с горелочными устройствами ГМГ 5 мс возможна (служебная записка ООО "Техэнергосервис" от 23.05.2012, письмо ОАО "Научно-производственного объединение исследования и проектирования энергетического оборудования им. И.И. Ползунова" от 29.01.2013 N 8/338, письмо ОАО "Бийский котельный завод" от 29.01.2013, паспорта на котел ДКВР 20-13 ГМ и горелки ГМГ-5, рабочий проект "Техническое перевооружение котельной территории "Г" г. Омск. ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева". Котлы "ДКВР - 20-13. Топливно-природный газ", заключение экспертизы промышленной безопасности N 12/2009 per. N 61-ПД-16647-2009 от 31.03.2009).

Оценив содержание указанных документов, суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами ответчика о том, что данными документами выводы эксперта опровергаются.

Предприятие обращалось к ООО "Техэнергосервис" с заявкой о выполнении обследования газоиспользующего оборудования котельной тер. "Г" ПО "Полет".

Из служебной записки ООО "Техэнергосервис" от 23.05.2012 следует, что ООО НПКФ "Техэнергосервис" проведено визуальное обследование топки котла, горелочных устройств и ознакомление с техническим отчетом по РНИ ООО "УРМА".

В результате обследования топки котла и диагностирования горелочных устройств установлено, что:

- завихрители первичного воздуха на всех трех горелках имеют термическое разрушение вследствие работы котла с закрытыми шиберами первичного воздуха, что противоречит рекомендациям завода-изготовителя газогорелочных устройств ОАО Перловский завод энергетического оборудования, п.п. 2.5.1 "Руководство по эксплуатации горелки типа ГМГ";

- в разработанной режимной карте ООО "УРМА" не приведены данные по давлению первичного и вторичного воздуха по горелкам, что противоречит требованиям п.п.2.3.8 "Руководства по эксплуатации горелки типа ГМГ", что может привести к нарушению топочного процесса горения.

Однако результаты обследования (замеры, расчеты) не приведены. Акты обследования оборудования также отсутствуют. При этом суд апелляционной инстанции учитывает пояснения представителей ответчика об отсутствии у ООО "Техэнергосервис" лицензии на проведение соответствующих видов работ. В качестве экспертизы либо заключения специалиста данная служебная записка расценена быть не может.

Кроме того, как пояснили представители ответчика в заседании суда апелляционной инстанции, предприятием была осуществлена реконструкции двух котлов, и замечания, изложенные ООО "Техэнергосервис", касаются всего оборудования в целом. При этом сделать вывод о том, какие из выявленных недостатков относятся к спорному оборудованию, суду апелляционной инстанции не представляется возможным, поскольку каких-либо индивидуализирующих признаков каждого из двух котлов в служебной записке не приведено.

На вопрос суда апелляционной инстанции представители подателя жалобы пояснили, что недостатки, касающиеся термического разрушения завихрителей первичного воздуха, не относятся к выполненным истцом работам, в отношении спорного оборудования ООО "Техэнергосервис" сделало вывод лишь об отсутствии в режимной карте ООО "УРМА" данных по давлению первичного и вторичного воздуха по горелкам.

Однако отсутствие каких-либо данных в режимной карте не может безусловно и достоверно свидетельствовать о допущенных истцом недостатках качества выполненных работ, в том числе строительно-монтажных.

По указанным причинам невозможно принять выводы ООО "Техэнергосервис" по вопросу эксплуатации оборудования в качестве достоверных и обоснованных.

В письме ОАО "Научно-производственного объединение исследования и проектирования энергетического оборудования им. И.И. Ползунова" от 29.01.2013 N 8/338 указано, что работа парового котла ДКВр-20-13 с номинальной паропроизводительностью 20т/ч с горелочными устройствами ГМГ-5 мс возможна, только при выполнении всех требований, указанных в "Руководстве по монтажу и эксплуатации газомазутных горелок типа ГМГ", а также в строгом соответствии с режимной картой по котлу, разработанной специализированной наладочной организацией.

Вместе с тем, сделав общий вывод о возможности работы парового котла ДКВр-20-13 с номинальной паропроизводительностью 20т/ч с горелочными устройствами ГМГ-5 мс под условием соответствия установленным требованиям и режимной картой, ОАО "Научно-производственного объединение исследования и проектирования энергетического оборудования им. И.И. Ползунова" не указало конкретных требований, при которых совместная работа указанного оборудования возможна, а также допущенных истцом недостатков, при которых подобная эксплуатации невозможна. Осмотр конкретного оборудования не проводился, подробные технические характеристики оборудования не приведены. Общий вывод о возможности использования оборудования не может быть положен в основу опровержения заключения судебной экспертизы.

В письме от 29.01.2013 ОАО "Бийский котельный завод" также указало, что работа парового котла ДКВР 20/13 на полную мощность с горелочными устройствами ГМГ5мс возможна. В качестве обоснования такого вывода третье лицо указало, что поставляемые заводом котлы ДКВР20 для сжигания газа или мазута штатно комплектуются тремя горелками ГМГ-5 (низкого давления газа) собственного производства, которые обеспечивают номинальную производительность 20 т/ч. Суммарная тепловая мощность 3-х горелок составляет 17,46 МВт (15 Гкал/ч); тепловая мощность котла - 13,3 МВт (11,4 Гкал/ч). В случае необходимости эксплуатации котла на газе среднего давления он комплектуется взаимозаменяемыми, аналогичными по конструкции и техническим параметрам горелками среднего давления газа ГМГ-5мс.

В сущности, ОАО "Бийский котельный завод" сделан общий вывод о возможности совместимости спорного оборудования, в основу которого положено соответствие суммарной тепловой мощности трех горелок суммарной тепловой мощности котла. Обследования спорного котла также не проводилось.

При этом ОАО "Бийский котельный завод" вывод о возможности совместной эксплуатации оборудования поставлен под условие соблюдения требований по характеристике топлива и технических параметров горелки в соответствии с указаниями инструкции. Завод в письме также указал, что рабочие характеристики устанавливаемых горелок ГМГ-5мс, которые будут зависеть от низшей теплоты сгорания (QH) и удельного веса газа при рабочей температуре, определяются наладочными испытаниями специализированной организацией с выдачей режимных карт.

В такой ситуации выводы ОАО "Бийский котельный завод" выводов эксперта, содержащихся в заключении судебной экспертизы, также не опровергают.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что, выступая поставщиком спорного котла, комплектованного горелками ГМГ-5мс, и, как следствие, лицом, к которому ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" могут быть предъявлены требования, вытекающие из ненадлежащего качества поставленного товара, завод является лицом, заинтересованным в исходе настоящего дела. Равно как не обладает критерием объективности мнение, изложенное проектировщиком спорного оборудования - ОАО "Научно-производственного объединение исследования и проектирования энергетического оборудования им. И.И. Ползунова". В связи с чем выводы названных организаций оцениваются судом апелляционной инстанции критически.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, сами по себе паспорта на котел ДКВР 20-13 ГМ и горелки ГМГ-5, о возможности совместной эксплуатации оборудования не свидетельствуют. Суд не обладает специальными знаниями в области теплотехники, в связи с чем лишен возможности без привлечения специалистов, установить соответствующее обстоятельство.

Со своей стороны, отвечающего требованиям арбитражного процессуального законодательства заключения специалиста по вопросу совместимости котла ДКВР 20/13 и горелок ГМГ5мс ответчик не представил.

Как указывает податель жалобы, установка на котел ДКВР 20-13 ГМ горелок ГМГ-5 осуществлена в соответствии с рабочим проектом "Техническое перевооружение котельной территории "Г" г. Омск. ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева". Котлы "ДКВР - 20-13. Топливно-природный газ", прошедшем экспертизу в специализированной лицензированной организации ЗАО "Центр экспертизы проектов" (заключение N 12/2009 per. N 61-ПД-16647-2009 от 31.03.2009). Экспертным заключением установлено, что горелки ГМГ-5мс соответствуют производительности котла ДКВР 20-13 ГМ, совместимы с камерой сгорания котла ДКВР 20-13 ГМ и системой автоматики. Горелки подобраны по рекомендации завода изготовителя (стр.5 заключения). Выбор горелки произведен в соответствии с конструкцией топочного устройства котла, что соответствует требованиям п.5.2. СНиП 11-35-76*, примененное в проекте оборудование и материалы сертифицированы и имеют разрешение Ростехнадзора на применение, что соответствует требованиям п. 2.1.17 ПБ 12-529-03.

Оценив заключение N 12/2009 per. N 61-ПД-16647-2009 от 31.03.2009, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что данный документ не может быть положен в основу выводов о ненадлежащем выполнении работ обществом.

По результатам проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу (раздел 7 заключения), что выбор горелки произведен в соответствии с конструкцией топочного устройства котла, что соответствует требованиям п. 5.2 СНиП II-35-76*.

Вывод о возможности использования именно горелки ГМГ-5мс в результатах экспертизы (раздел 7) отсутствует.

Согласно пункту 5.2 "СНиП II-35-76. Котельные установки" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 31.12.1976 N 229) топочные устройства принимаются в соответствии с заводской компоновкой котлов. Изменения компоновки котлов и топочных устройств должны быть согласованы с заводами - изготовителями котлов.

Таким образом, строительные нормы и правила, технические регламенты, какие-либо иные нормативные документы, позволяющие устанавливать спорную модификацию горелок, отсутствуют. Вопрос о возможности использования данного оборудования отнесен к компетенции завода-изготовителя, мнение и выводы которого при рассмотрении настоящего спора носят оценочный характер и не подкреплены необходимыми расчетами и исследованиями.

Специальных исследований на предмет совместимости котла и топочных устройств при проведении экспертизы промышленной безопасности не проводилось. Экспертизе в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" подвергалась проектная документация "Техническое перевооружение котельной территории "Г" г. Омск. ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева". Котлы "ДКВР - 20-13. Топливно-природный газ".

При этом, ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" самостоятельно обратилось к разработчику газовых горелок ГМГ-5МС - ООО "НПО ЦТИ им. И.И.Ползунова", от которого получен ответ, что изоляция фронтовой части котла, которую рекомендовал ОАО "Бийский котельный завод" истцу - ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт", неправильная. Разработчики газовых горелок рекомендуют уложить с наружной стороны слой изоляционного материала из базальтового волокна толщиной не менее 50-70 мм, затем - кладка красного кирпича (шов должен быть не более 1-3 мм), а затем шамотный кирпич класса А (шов должен быть не более 1-3 мм). Асбестовый лист они не рекомендуют.

Однако из сметной документации, утвержденной заказчиком и подрядчиком (т. 2, л.д. 48-54) не усматривается, что данные виды работ истцу ответчиком поручались.

С учетом изложенного, в материалах дела отсутствуют отвечающие критериям достоверности доказательства возможности работы парового котла ДКВр-20-13 с номинальной паропроизводительностью 20 т/ч с горелочными устройствами ГМГ-5 мс. Соответствующие доводы предприятия судом апелляционной инстанции отклонены.

Ссылка ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" на то, что, не имея теплотехнического образования, эксперт ООО "ЗападноСибирский экспертно-правовой центр" Щур В.М., проводивший экспертизу, не обладает необходимыми знаниями, не принимается во внимание. Документы, подтверждающие квалификацию эксперта (диплом о высшем образовании по специальности "Мосты и тоннели" с присвоением квалификации "инженер-строитель", удостоверение о повышении квалификации по теме "Строительство зданий и сооружений (Технология строительного производства)"), в материалы дела представлены (т. л.д. 136-137). Как верно указал суд первой инстанции, наличие специальных познаний не ограничивается только профильным образованием, но в том числе и наличием профессионального опыта (объемом знаний и опыта полученного в процессе производственной деятельности в различных отраслях), которым эксперт обладает. Кроме того, экспертом привлекались специалисты Перлин B.C. и Бакулин В.П., которые также обладают специальными познаниями в области теплотехники.

Доказательств некомпетентности эксперта в решении поставленных на экспертизу вопросов предприятием не представлено. В установленном законом порядке отвода эксперту перед проведением экспертизы заявлено не было.

Ссылка ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" на некорректность поставленного перед экспертом вопроса о соответствии работ, выполненных ОАО ПРП "Омскэнергоремонт" по договору N 01.195.10 от 20.05.2010, проектной и сметной документации, не принимается во внимание. При решении вопроса о назначении по делу судебной экспертизы о некорректности этого вопроса предприятие не заявило. В рассматриваемом случае речь идет о соответствии работ техническому заданию. Со своей стороны, доводов и сведений о несоответствии выполненных работ техническому заданию подателем жалобы не приведено.

В связи с возникшими у предприятия вопросами экспертом Щур В.М. суду первой инстанции даны пояснения. Как следует из указанных пояснений, в ответе на вопрос N 2 эксперт опирался на результаты 4-х исследований котла ДКВР и результаты выполненного расчета газовоздушного тракта. В результате исследования от 16 октября 2012 года установлено, что при нагрузке котла на 70% от номинальной происходит сильный нагрев фронтальной стенки котла с выбросом языков пламени через крышки отверстий запальных устройств, нагрев датчиков температуры и пр. В результате исследования от 23 октября 2012 года установлено, что фурмы горелок подвергаются воздействию высокой температуры, что экспертом было определено по цвету огнеупорной обмазки и ее разрушению, при этом учитывая то обстоятельство, что котел эксплуатировался с небольшой нагрузкой небольшой промежуток времени (из материалов дела). Результаты расчета подтверждают предположение эксперта о том, что горящие струи газа прижимаются к фурмам и вызывают разогрев всей фронтальной стенки котла со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Доводы подателя жалобы о неверной методике расчета и нарушениях, допущенных экспертом при проведении исследований со ссылкой на специальную литературу в области теплотехники, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не могут быть оценены судом с точки зрения соблюдения норм права, а относятся к области специальных знаний, которыми суд апелляционной инстанции не обладает.

Как верно указал суд первой инстанции, несогласие с результатами проведенной судебной экспертизы, возникшие у ответчика сомнения и замечания относительно выводов эксперта, могли бы быть устранены лишь путем проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Однако о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы ответчик не заявлял ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции, пояснив в суде апелляционной инстанции, что экспертиза является дорогостоящей.

На основании части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оснований не принимать заключение судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах доводы предприятия об ошибочности выводов эксперта о том, что горелки ГМГ-5мс не подходят к котлу ДКВР 20/13, отклонены как необоснованные по причинам, изложенным выше. Каких-либо других причин нагрева фронтальной стенки котла ответчиком не приводится, соответствующих доказательств не представлено.

Следовательно, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами эксперта о том, что невозможность работы котла на полную мощность обусловлена несовместимостью топочных устройств - горелок ГМГ-5МС.

Как указывалось выше, монтаж котла ДКВР 20/13 с 3-мя горелками ГМГ-5 мс предусмотрен выданным предприятием техническим заданием (т. 2 л.д. 39).

Следовательно, ответственность за совместимость указанного заказчиком в целях выполнения монтажных работ оборудования лежит на ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева".

Довод подателя жалобы со ссылкой на положения статьи 716 ГК РФ, согласно которой подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности технической документации и иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, а не предупредив заказчика, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства, не принимается во внимание.

Положения названной статьи не применяются к отношениям заказчика и подрядчика, связанным с качеством выполненных работ в период гарантийного срока.

Ссылаясь на то, что недостатки возникли не вследствие установки некачественного оборудования, а вследствие некачественного выполнения обществом монтажных работ (в частности, несоблюдения технологии изоляции фронтовой части котла с применением горелок ГМГ-5МС), доказательств нарушениям обществом технического здания, строительных норм и правил предприятие не представило. Указанные доводы подателя жалобы основаны на предположениях и не могут быть положены в основу судебного акта.

Причинно-следственной связи между действиями истца и недостатками, выявленными ответчиком, в ходе проведения по делу судебной экспертизы не установлено. Выводы эксперта в указанной части допустимыми доказательствами не опровергнуты.

Таким образом, нарушений требований к качеству работ со стороны подрядчика не допущено.

Факт выполнения подрядчиком работ на сумму 14 999131,06 руб. материалами дела подтверждается.

То обстоятельство, что вывод эксперта о стоимости выполнения работ в указанной сумме является предположительным, правового значения не имеет.

Сведений об иной стоимости выполненных работ предприятием не представлено, расчета стоимости работ не приведено.

Доказательств оплаты работ в полном объеме материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах требование ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт" о взыскании с ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" 562 939 руб. 80 коп. основного долга за выполненные работы является обоснованным и подлежащим удовлетворению. Требование ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" об устранении недостатков работ удовлетворению не подлежит.

При этом считая свои права нарушенными и при наличии соответствующих доказательств, ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" не лишено возможности обратиться с самостоятельным иском к лицу, ответственному за качество установленного оборудования.

Требование ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт" о взыскании неустойки за просрочку платежа в сумме 31 969 руб. 91 коп. по пункту 4.3 договора на основании пункта 2 статьи 148 АПК РФ оставлено судом первой инстанции без удовлетворения. Доказательств соблюдения претензионного порядка урегулирования спора в части взыскания суммы неустойки истец суду не представил.

Возражений относительно отказа в иске в части взыскания неустойки ОАО "ПРП "Омскэнергоремонт" не представило, что в силу части 5 статьи 268, пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" исключает переоценку судом первой инстанции выводов суда первой инстанции в указанной части.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ФГУП "ГКНПЦ им. М.В. Хруничева" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2013 года по делу N А46-7066/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева