Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 09АП-14629/13

г. Москва

28 мая 2013 г.

Дело N А40-163141/12-20-720

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 28.05.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТоргСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2013

по делу N А40-163141/12-20-720, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "ТоргСервис" (ОГРН 1107746652386)

к ИФНС России N 23 по г. Москве (ИНН 7723013452, ОГРН 1047723040640)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Риос Федоров А.Д. по дов. от 05.12.2012 N 18/12

от заинтересованного лица - Дунаев С.А. по дов. от 09.01.2013 N 1

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТоргСервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 23 по г. Москве о признании недействительными решений от 16.05.2012 N 1005, 228.

Решением суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился налогоплательщик, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, ООО "ТоргСервис" представил в ИФНС России N 23 по г. Москве за 4 квартал 2010 года налоговую декларацию по НДС, в соответствии с которой заявлено право на возмещение НДС в сумме 3 964 477 руб.

По результатам проведения камеральной налоговой проверки указанной налоговой декларации МИФНС России N 23 по г. Москве вынесены оспариваемые решения от 16.05.2012 г. N 2288 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в размере 15 237 руб.

16.05.2012 г. инспекцией принято решение N 1005 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 3 964 477 руб.

Как следует из решения, инспекцией установлено неправомерное включение в состав налогового вычета суммы НДС в размере 3 964 477 руб. по счету-фактуре, предъявленного ООО "Инвест-консалт", по приобретению недвижимого имущества (квартиры).

ООО "ТоргСервис" в своем заявление ссылается, что все условия для вычета НДС, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ, им выполнены, а также, что при реализации обществу квартиры ООО "Инвест-консалт" для подтверждения правомерности указания в счете-фактуре НДС представило заявление от 19.09.2010 г., отправленное в адрес ИФНС России N 5 по г. Москве, об отказе от освобождения операций по реализации жилых домов (жилых помещений) от налогообложения или приостановление его использования.

В соответствии с пп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Вместе с тем соблюдение требований, установленных ст. 169, 171, 172 НК РФ, не влечет за собой безусловного подтверждения налоговых вычетов по НДС налогоплательщику, если выявлена недобросовестность, проявленная им при исполнении налоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты.

Постановлением Пленума ВАС России от 12.10.2006 г. N 53 в целях обеспечения единообразной практики толкования "недобросовестности" налогоплательщиков при исчислении и уплате налогов и сборов дано понятие налоговой выгоды, а также основные признаки, которые могут свидетельствовать о необоснованности её получения налогоплательщиком.

Так, в п. 2 Постановления Пленум отметил, что доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

Пунктом 3 Постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

О необоснованности налоговой выгоды, как указано в Постановлении, могут также свидетельствовать такие обстоятельства, как невозможность реального осуществления операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия материально-технических и трудовых ресурсов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Суд установил, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения.

Как следует из оспариваемых решений, между ООО "ТоргСервис" и ООО "Инвест-консалт" заключен договор купли-продажи квартиры от 15.12.2010 г., согласно которому ООО "Инвест-консалт" передало в собственность ООО "ТоргСервис" квартиру (69,6 кв.м.), находящуюся по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117, о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 27.12.2010 г. сделана запись регистрации N 77-77-05/082/2010-547 и выдано свидетельство о государственной регистрации права на недвижимое имущество 77АМN436052. Общая стоимость квартиры по указанному договору составила 26 000 000 руб., в т.ч. НДС 3 966 102 руб. На момент заключения договора указанная квартира принадлежала ООО "Инвест-консалт" по праву собственности на основании договора купли-продажи от 10.11.2008 г., свидетельство 77 АК N 087011 выдано 12.12.2008 г.

В соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежит налогообложению. В соответствии с п. 5 ст. 168 НК РФ при реализации товаров, операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)". Вместе с тем необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Согласно сведениям, представленным ИФНС России N 5 по г. Москве ООО "Инвест-консалт" отчитывается своевременно, представляет отчетность с не "нулевыми" показателями. В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск ООО "Инвест-консалт", а также направлены повестки учредителю, руководителю. Руководитель, учредитель по повесткам не явились.

Судом установлен, что Инспекцией в адрес руководителя ООО "Инвест-консалт" - Дудорова Евгения Сергеевича направлена повестка о вызове на допрос в качестве свидетеля. Свидетель в Инспекцию не явился. В ОУФМС по району Коньково г. Москвы направлен запрос на предоставление Формы N 1П с образцом подписи Дудорова Евгения Сергеевича. Получен ответ с приложением формы N 1П паспорта Дудорова Е.С. При визуальном просмотре документов установлено, что подпись руководителя ООО "Инвест-консалт" Дудорова Е.С. в подписанных им договоре и счете-фактуре, выставленном в адрес ООО "ТоргСервис" не идентична подписи Дудорова Е.С. в подписанном им заявлении о замене паспорта (форма N 1П). Кроме того, ОУФМС по району Коньково г. Москвы сообщило, что ранее поступал запрос на предоставление Формы N 1П Дудорова Е.С. из СК при МВД РФ в рамках возбужденного уголовного дела N 290980 от 23.08.2006 г. в отношении Дудорова Е.С. по ст. 188 ч.4 УК РФ.

Провести контрольные мероприятия, а также опрос предыдущего собственника имущества не возможно, поскольку Потапов Виктор Валентинович 10.07.1951 года рождения, паспорт гражданина РФ 45 09 N 856103 (выдан 27.12.2006 г. отделением по району Раменки ОУФМС России по г. Москве) умер 22.08.2009 г.

Проведенный анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Инвест-консалт" за период с 01.12.2010 г. по 01.05.2011 г. показал, что по дебетовому обороту прослеживается перечисление денежных средств в адрес ряда организаций, назначение платежей сформулировано как "оплата по договорам за промышленное оборудование", "оплата за оборудование - запчасти", "оплата за строительное оборудование согласно договоров поставки". Кроме того перечисление денежных средств осуществляется в адрес ГУ МРО ФСС РФ, ФФОМС, ТФОМС, страховых взносов в ПФР, а также на уплату налогов и сборов. Расчетов, свидетельствующих о ведении организацией деятельности по купле-продаже недвижимого имущества, в ходе анализа выписки не установлено.

ООО "ТоргСервис" было выставлено требование о представлении документов: документы, определяющие порядок расчетов по сделке купли-продажи квартиры, в рамках которой ООО "Инвест-консалт" передало в собственность ООО "ТоргСервис" квартиру (69, 6 кв. м), находящуюся по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117; векселя (с предоставлением информации о лицах, выпустившем векселя, векселедержателях, обеспечении векселей, сроках платежа, обязательствах погашения); журнал учета ценных бумаг; Документы, подтверждающие, что ООО "ТоргСервис" уполномочено проводить операции с ценными бумагами (подписывать заявления, договоры, акты приема-передачи ценных бумаг, передавать и получать векселя); письменные пояснения относительно целесообразности и производственной необходимости приобретения в собственность квартиры; документы, акты и оценочные заключения по определению стоимости квартиры; предоставить пояснения относительно происхождения товара, реализованного в 1 квартале 2011 г. в адрес организаций: ООО "КомТорг" (по договору поставки N 2 от 27.12.2010 г.) и ООО "СтайлГрупп" (по договору поставки N 1 от 20.12.2010 г.). Документы и пояснения не были представлены.

При повторном выставлении в адрес ООО "ТоргСервис" требования был получен ответ, согласно которого ООО "ТоргСервис" представило договор мены векселей N 1/2010 от 11.12.2010 г., акты приема-передачи векселей N 1, 2 от 11.12.2010 г., копии простых векселей серии АВ N 0013981 от 10.12.2010 г., кроме того ООО "ТоргСервис" сообщает, что в соответствии с главой 2 Закона о РЦБ не является фондовым посредником -профессиональным участником рынка ценных бумаг, не имеет государственной лицензии на осуществление брокерской, дилерской деятельности по управлению ценными бумагами. Операции по мене векселей проводились в целях осуществления хозяйственной деятельности общества, а именно для оплаты основного средства (квартиры), приобретенной для управленческих нужд организации по договору купли-продажи N б/н от 15.12.2010 г. общей стоимостью 26 000 000 руб. ООО "ТоргСервис" выпустило векселя в количестве двух штук на общую сумму 26 000 000 руб. (серия АВ N 0013981 и серия АВ N 0013980), векселя подлежат оплате по предъявлении, проценты 10 (десять) процентов годовых.

Судом установлено, что ООО "ТоргСервис" не представило в инспекцию - журнал учета ценных бумаг, документы, акты и оценочные заключения по определению стоимости объекта недвижимости по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв.117, а также пояснения по поводу установленных отклонений от уровня рыночных цен на аналогичные объекты недвижимости.

Заявителем в первоначальном пакете документов в счет оплаты по договору купли-продажи квартиры от 15.12.2010 г. для проведения камеральной налоговой проверки представил сведения о векселе N 1 от 15.12.2010 г., цена которого составила 26 000 000 руб.

Однако в последствии ООО "ТоргСервис" 06.06.2011 г. было представлено в инспекцию 5 векселей на общую сумму 26 000 000 руб. Три векселя выпущены ОАО Банк Москвы и два - ОАО "Альфа-Банк". Указанные векселя не содержат передаточных надписей с указанием реквизитов ООО "ТоргСервис" и ООО "Инвест-консалт".

Для камеральной налоговой проверки ООО "ТоргСервис" 22.12.2011 г. был представлен договор мены векселей N 1/2010 от 11.12.2010 г., заключенный между ООО "ТоргСервис" и ЗАО "РиалМаркетинг".

Инспекцией направлены поручения об истребовании информации в МИФНС России N 50 по г. Москве у ОАО "Банк Москвы" и ОАО "Альфа-Банк" в отношении выпущенных указанными кредитными учреждениями векселей, используемых ООО "ТоргСервис" при расчетах за приобретенное имущество.

Из полученного ответа, от МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ОАО "Альфа-Банк" следует, что ООО "Альфа-Банк" в рамках договора N 513277 от 08.12.2010 г. передало в собственность ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" два простых векселя на общую сумму 20 000 000 руб.

Из полученного ответа, от МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" следует, что ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" предоставило документы по сделке покупки векселей с ОАО "Альфа-Банк" и последующей их продаже 09.12.2010 г. в адрес ОАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк"; ООО "ИК ВЕЛЕС Капитал" также сообщает, что сделок по купле-продаже вышеуказанных векселей с ООО "ТоргСервис" не заключалось.

Из полученного ответа, от МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ОАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк" следует, что векселя серии ПВ-06 N 0015746 и N 00115745 от 08.12.2010 г. проданы 21.03.2011 г. третьему лицу ООО "Брокерская компания "РЕГИОН". ОАО "Азиатско-Тихоокеанский Банк" также сообщает, что ООО "ТоргСервис" не является контрагентом по данным сделкам.

Из полученного ответа, от МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ОАО "БанкМосквы" следует, что ОАО "БанкМосквы" в рамках соглашения о выдаче векселей N 22-40-2018/27/41-09 от 23.09.2009 г. передало в собственность ЗАО "Инвестстрой-15" 7707201995 /774501001 три простых векселя на общую сумму 6 000 000 руб.

Из полученного ответа, от МИФНС России N 45 по г. Москве в отношении ЗАО "Инвестстрой-15" следует, что ЗАО "Инвестстрой-15" сделок по купле-продаже векселей с ООО "ТоргСервис", ЗАО "РиалМаркетинг" не заключало. Какие-либо иные финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "ТоргСервис", ЗАО "РиалМаркетинг" отсутствуют.

В связи с тем, что векселя, выпущенные ОАО "Банк Москвы" 06.12.2010 г. подлежат оплате в срок по предъявлении, но не ранее 281 дня от даты составления, а векселя, выпущенные ОАО "Альфа-Банк" подлежат оплате сроком 08.12.2011 г., в Межрайонную МИФНС России N 50 по г. Москве были направлены поручения об истребовании у ОАО "Банк Москвы" и ОАО "Альфа-Банк" информации, предъявлялись ли выпущенные указанными кредитными учреждениями векселя к погашению.

Из полученного ответа, в отношении ОАО "Банк Москвы" следует, что векселя серии ДР N 0118146, 0118155 предъявлены к оплате в ОАО "Банк Москвы" и оплачены банком 13.09.2011 г. в пользу ОАО Банк "ОТКРЫТИЕ". Вексель серии ДР N0118147 предъявлен к оплате в ОАО "Банк Москвы" и оплачен банком 13.09.2011 г. в пользу Ф-л ОАО Ханты-Мансийский Банк в г. Москва.

Инспекцией было направлено поручение об истребовании документов (информации) в МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ОАО Банк "Открытие", а именно о предоставлении информации, от какой организации (наименование, ИНН) были получены векселя, предъявленные к оплате в ОАО "Банк Москвы" с приложением подтверждающих документов. Согласно ответа, полученного от МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ОАО Банк "ОТКРЫТИЕ" следует, что документы не представлены.

Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) МИФНС России N 50 по г. Москве в отношении Ф-л ОАО Ханты-Мансийский Банк в г. Москва, а именно о предоставлении полную развернутую информацию от какой организации (наименование, ИНН) получен вексель серии ДР N 0118147 с приложением подтверждающих документов (акт приема-передачи векселей и др.).

Получен ответ, согласно которого Фгл ОАО Ханты-Мансийский Банк в г. Москва сделок по купле-продаже векселя серии ДР N 0118147 с ООО "ТоргСервис" не осуществляло.

Также судом установлено, что между ООО "ТоргСервис" и ЗАО "РиалМаркетинг" заключен договор поставки N 30 от 29.11.2010 г., согласно которого ЗАО "РиалМаркетинг" обязуется передать в собственность ООО "ТоргСервис" товар, а ООО "ТоргСервис" принять и оплатить товар: линолеум "Синтерос МАРАФОН DISKO" и паркетная доска "Синтерос трёхполосная". Сумма по договору поставки составляет 89 237, 50 руб., в том числе НДС 13 812, 50 руб. Поставка товара производится по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117.

Из полученного ответа, от ИФНС России N 5 по г. Москве следует, что ЗАО "РиалМаркетинг" состоит на учете с 27.08.2010 г., отчитывается своевременно, организация представила налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2010 г. с отражением следующих показателей: налоговая база по реализации товаров, работ (услуг) - 135 623 руб., НДС исчисленный - 24 412 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет - 2 665 руб. ЗАО "РиалМаркетинг" представило копии документов по взаимоотношениям с ООО "ТоргСервис", а именно: договор поставки N 30 от 29.11.2010 г, счет-фактуру и товарную накладную, выставленные в рамках вышеуказанного договора на поставку строительных материалов (паркетной доски, линолеума). При этом ЗАО "РиалМаркетинг" не представило товарно-транспортную накладную, либо иной документ, подтверждающий транспортировку товара до места назначения (г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв.117), а также пояснительную записку о том, является ли ЗАО "РиалМаркетинг" производителем товара, реализованного в адрес ООО "ТоргСервис", либо перепродавцом с указанием данных о поставщике и приложением первичных документов, на основании которых оприходован и оплачен товар, период, в котором данный товар был приобретен, а также отражение операции по приобретению данного товара в книге покупок.

Суд пришел к выводу что, не представляется возможным подтвердить факт существования товара, реализованного в адрес ООО "ТоргСервис", а затем в адрес покупателей-контрагентов, а также не представляется возможным подтвердить факт транспортировки товара.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ЗАО "РиалМаркетинг" за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г. показал, что поступление денежных средств осуществляется как "оплата за товар", "оплата за хим. реагенты", "оплата за оборудование, зап.части", "за пром. оборудование", "оплата за противотурбулентную присадку". Перечисление денежных средств осуществлялось с формулировкой "за офисную мебель", "за промышленное оборудование", "строительное оборудование и запчасти к нему", а также уплату налогов (налог на прибыль, НДС, страховые взносы) и др. платежи. Перечисление денежных средств за строительные материалы в рачках договора поставки, заключенного с ООО "ТоргСервис" не осуществлялось. Таким образом, оплата за строительные материалы не осуществлялась в течение более чем одного года.

Инспекцией в адрес руководителя ЗАО "РиалМаркетинг" - Арсентьева Сергея Анатольевича направлена повестка о вызове на допрос в качестве свидетеля. Свидетель в инспекцию не явился.

Также Инспекцией ФНС России N 23 по г. Москве был проведен допрос руководителя ООО "ТоргСервис" - Кашмина А.В. Свидетель показал следующее. Генеральным директором организации является примерно с сентября-октября 2010 г. по настоящее время, точную дату регистрации организации и вступления в должность пояснить затруднился. Кем вносились средства в уставный капитал ответить затруднился. Кашмин А.В. пояснил, что бухгалтерский и налоговый учет в организации ведет лично он. До назначения на должность генерального директора ООО "ТоргСервис", Кашмин А.В. работал бригадиром в двух строительных компаниях, названия и реквизиты компаний назвать затруднился. Кто готовил текст договора купли-продажи, где подписывался договор и кто подписывал договор со стороны продавца свидетель ответить затруднился. Кроме того, в ходе допроса установлено, что Кашминым А.В. приобретенное недвижимое имущество не осматривалось, в указанной квартире он не был ни до, ни после её покупки. Цель приобретения квартиры по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117проживание рабочих, которых компания планирует привлечь к производственной деятельности. Касательно способа поиска поставщика квартиры, расположенной по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117 свидетель пояснил следующее: "Поиск квартиры осуществлял мой помощник. Имя - Артем. Фамилию и отчество пояснить затрудняюсь". Каким образом происходила регистрация приобретенного недвижимого имущества, свидетель затруднился ответить.

В ЕИРЦ ЗАО г. Москвы по району "Раменки" направлен запрос о предоставлении информации о зарегистрированных лицах на момент заключения сделки по купле-продаже квартиры, а также обо всех изменениях, произошедших в период с декабря 2010 г. по настоящее время (с приложением копии финансово- лицевого счета, выписки из домовой книги) в приобретенной ООО "ТоргСервис" квартире, расположенной по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв.117. Получен ответ, согласно которому собственником квартиры, расположенной по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117 является ООО "ТоргСервис", согласно выписки из домовой книги организация владеет квартирой без регистрации в ней физических лиц.

Сотрудниками ИФНС России N 23 по г. Москве проведена проверка данных налогового учета, одним из оснований которого является место нахождения организации-налогоплательщика (п. 1 ст. 83 НК РФ). По результатам проверки установлено, что указанный в уставных документах адрес: г. Москва, ул. Шоссейная, д. 90, корп. 37. в качестве адреса места нахождения организации не соответствует действительности и не является местом нахождения ООО "ТоргСервис", исполнительные или иные органы данной организации по указанному адресу не располагались и не располагаются. Собственником территории (зданий, сооружений) по указанному адресу является ОАО "Заречье" на основании Свидетельства о регистрации права собственности от 30.07.2002 г., выданного Московским городским комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним 77АА N 228038. Официальный представитель ОАО "Заречье" пояснил, что между ОАО "Заречье" и ООО "ТоргСервис" никаких договорных отношений не оформлялось. Выручка, отраженная в представленной заявителем декларации по НДС за 4 квартал 2010 г., согласно представленным первичным документам, сложилась за счет реализации вышеуказанного товара в адрес организаций ООО "КомТорг" и ООО "СтайлГрупп".

Из полученного ответа, от ИФНС России N 28 по г. Москве в отношении ООО "КомТорг" следует, что ООО "КомТорг" снято с учета 04.04.2011 г. при присоединении к ООО "Радон".

Из ответа, полученного от ИФНС России N 19 по г. Москве в отношении правопреемника - ООО "Радон" следует, что документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ТоргСервис" не представлены, в связи, с чем подтвердить взаимоотношения не представляется возможным. Организация ООО "Радон" относится к категории проблемных налогоплательщиков, не представляющих отчетность в инспекцию.

Последняя бухгалтерская отчетность представлена в инспекцию за 2008 г. - единая (упрощенная) декларация. Сведениями о расчетных счетах организации инспекция не располагает. Для розыска ООО "Радон" инспекцией направлен запрос в ОНП УВД ВАО г. Москвы. Инспекцией в адрес руководителя Волкова Дмитрия Олеговича направлена повестка о вызове свидетеля. Руководитель в инспекцию не явился.

Из полученного ответа, от ИФНС России N 26 по г. Москве в отношении ООО "СтайлГрупп" следует, что ООО "СтайлГрупп" снято с учета 13.04.2011 г. в связи с внесением записи об исключении юридического лица из ЕГРЮЛ по решению налогового органа.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "КомТорг" показал, что последняя операция по счету осуществлена 02.09.2009 г. Взаиморасчетов с ООО "ТоргСервис" не производилось.

Руководителям ООО "КомТорг" - Золотаревой Т.В. и ООО "СтайлГрупп" -Ильину В.Д. были направлены повестки о вызове в налоговую инспекцию для дачи показаний, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, однако, данные лица в инспекцию не явились.

Инспекцией ФНС России N 23 по г. Москве также был проведен допрос генерального директора ООО "ТоргСервис" Кашмина А.В., в том числе по вопросу взаимоотношений с организациями, в адрес которых осуществлялась поставка товара. Кашмин А.В. пояснил, что организацией реализовывались лесоматериалы в адрес частных лиц, юридическим лицам товар не реализовывался. Происхождение реализованного товара Кашмин А.В. пояснить не смог. Организации ООО "КомТорг" и ООО "СтайлГрупп", которым реализовывался товар, ему не знакомы.

Кроме того, Инспекцией ФНС России N 23 по г. Москве проводился анализ рынка недвижимости по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2. Согласно сведениям из сети Интернет было установлено, что согласно материалам ряда сайтов агентств недвижимости и риэлторских агентств по данному адресу в указанном доме предлагаются для продажи квартиры с аналогичными характеристиками (3 жилые комнаты, общая площадь 69, 6 кв. м) по цене в диапазоне от 12 000 000 руб. до 14 600 ООО руб., что на 56% ниже цены квартиры по проверяемому налогоплательщику.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о значительном завышении цены на объект недвижимости (г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117) по сравнению с аналогичными объектами.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки ООО "ТоргСервис" установлены следующие нарушения налогового законодательства, в своей совокупности указывающие на недобросовестность действий заявителя:

значительное завышение цены на объект недвижимости; с даты регистрации ООО "ТоргСервис" не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, согласно выписки банка поступления и списания денежных средств по расчетному счету ООО "ТоргСервис" не осуществлялось с момента открытия; указанный в качестве адреса места нахождения организации в уставных документах адрес: г. Москва, ул. Шоссейная, д. 90, корп. 37. не соответствует действительности и не является местом нахождения ООО "ТоргСервис"; в ходе проведения допроса руководителя ООО "ТоргСервис" - Кашмина А.В., установлено, что Кашмин А.В. Является "номинальным" руководителем. Генеральный директор ООО "ТоргСервис" не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности возглавляемой им организации, кроме того, он не смог дать никаких пояснений относительно целесообразности и экономической эффективности совершаемых операций.

Установлено, что перед совершением сделки купли-продажи руководителем ООО "ТоргСервис" квартира не осматривалась, руководитель данное имущество не видел; договора с организациями ООО "КомТорг" и ООО "СтайлГрупп" заключены непосредственно перед их ликвидацией (реорганизацией); согласно банковских выписок организаций ООО "КомТорг", ООО "СтайлГрупп" взаиморасчетов с ООО "ТоргСервис" не производилось; отсутствие у ООО "ТоргСервис" источников финансирования сделки по приобретению квартиры, использование вексельной формы оплаты, имеет место факт фальсификации документов, поскольку в первоначальном пакете документов, представленных для проведения камеральной налоговой проверки содержались сведения об одном единственном векселе N 1 от 15.12.2010 г., цена которого составляла 26 000 000 руб. (акт приема-передачи векселя N 1 от 15.12.2010 г.). Инспекцией было выставлено требование о предоставлении копии указанного векселя. 06.07.2011 г. ООО "ТоргСервис" в инспекцию представлены уже 5 векселей на общую сумму 26 000 000 руб. Указанные векселя не содержат передаточных надписей с указанием реквизитов ООО "ТоргСервис" и ООО "Инвест-консалт"; полученные инспекцией ответы на направленные поручения, не подтверждают финансово- хозяйственные взаимоотношения проверяемого налогоплательщика со своими контрагентами. Контрагентами ООО "ТоргСервис" являются организации, представляющие налоговую отчетность, в которой отражена заниженная налоговая база, или не представляющие отчетность. Учредителями и руководителями указанных контрагентов являются "массовые" физические лица, контрагенты зарегистрированы по "массовым" адресам. Ни одна организация не находится по адресу, указанному в учредительных документах, все требования направленные в их адреса вернулись без исполнения, т.е. организации уклоняются от представления документов и дачи пояснений.

Как следует из материалов дела, 21.12.2012 г. в Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве сотрудниками ОЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве на основании Постановления Кузьминского районного суда г. Москвы от 20.11.2012 г. произведена выемка документов, связанных с обращением ООО "ТоргСервис" в инспекцию с целью незаконного возмещения из бюджета РФ налога на добавленную стоимость в размере 3 964 477 руб.

Данная выемка произведена в связи с возбуждением в отношении представителей ООО "ТоргСервис" уголовного дела N 363596 по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество); Постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 24.10.2012 г. представлено инспекцией в материалы дела на предварительном судебном заседании 18.01.2013 г..

Таким образом, установленные инспекцией фактические обстоятельства, позволяют сделать вывод о недобросовестном поведении участников операции по приобретению недвижимости (квартиры) и направленности их действий на необоснованное получение налоговой выгоды.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает необоснованными требования, заявленные ООО "ТоргСервис" (ОГРН 1107746652386, 109383, г. Москва, ул. Шоссейная, д. 90, стр. 37) к МИФНС России N 23 по г. Москве (ОГРН: 1047723040640, 109386, г. Москва, ул. Таганрогская, 2).

Доводы апелляционной жалобы при этом во внимание приняты быть е могут в силу следующих обстоятельств.

ООО "ТоргСервис" указывает на то, что все условия для вычета НДС, предусмотренные статьями 169, 171, 172 НК РФ, им выполнены, а также, что при реализации обществу квартиры ООО "Инвест-консалт" для подтверждения правомерности указания в счете-фактуре НДС представило заявление от 19.09.2010 г., отправленное в адрес ИФНС России N 5 по г. Москве, об отказе от освобождения операций по реализации жилых домов (жилых помещений) от налогообложения или приостановление его использования.

В соответствии с пп. 22, 23 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Вместе с тем соблюдение требований, установленных ст. 169, 171, 172 НК РФ, не влечет за собой безусловного подтверждения налоговых вычетов по НДС налогоплательщику, если выявлена недобросовестность, проявленная им при исполнении налоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты.

Постановлением Пленума ВАС России от 12.10.2006 г. N 53 в целях обеспечения единообразной практики толкования "недобросовестности" налогоплательщиков при исчислении и уплате налогов и сборов дано понятие налоговой выгоды, а также основные признаки, которые могут свидетельствовать о необоснованности её получения налогоплательщиком.

Так, в п. 2 Постановления Пленум отметил, что доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

Пунктом 3 Постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

О необоснованности налоговой выгоды, как указано в Постановлении, могут также свидетельствовать такие обстоятельства, как невозможность реального осуществления операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия материально-технических и трудовых ресурсов.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из оспариваемых решений, между заявителем и ООО "Инвест-консалт" заключен договор купли-продажи квартиры от 15.12.2010 г., согласно которому ООО "Инвест-консалт" передало в собственность Общества квартиру (69, 6 кв. м.), находящуюся по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2, кв. 117. Общая стоимость квартиры по указанному договору составила 26 000 000 руб., в т.ч. НДС 3 966 102 руб.

На момент заключения договора указанная квартира принадлежала ООО "Инвест-консалт" (продавец) по праву собственности на основании договора купли-продажи от 10.11.2008 г., свидетельство 77 АКN 087011 выдано 12.12.2008 г.

Инспекция не имеет претензий к представленным заявителем счетам-фактурам и первичным учетным документам, а также не оспаривает отказ ООО "Инвест-консалт" от освобождения рассматриваемых операций от налогообложения.

Вместе с тем в рамках проведенных контрольных мероприятий установлен ряд обстоятельств, на основании которых инспекцией сделан вывод о недобросовестности в действиях продавца недвижимости (ООО "Инвест-консалт") и получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно сведениям, полученным из Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве 000 "Инвест-консалт" отчитывается своевременно, представляет отчетность с "ненулевыми" показателями. Истребовать документы не представляется возможным в связи с тем, что по номеру телефона, указанному в финансовом деле, организация не отвечает. Ранее требования о представлении документов направлялись по почте в адрес организации и возвращались обратно в инспекцию с отметкой "организация не значится". В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск 000 "Инвест-консалт", а также направлены повестки учредителю, руководителю. Руководитель, учредитель по повесткам не явились.

Инспекцией в адрес руководителя ООО "Инвест-консалт" - Дудорова Евгения Сергеевича направлена повестка о вызове на допрос в качестве свидетеля. Свидетель в Инспекцию не явился. В ОУФМС по району Коньково г. Москвы направлен запрос на предоставление Формы N Ш с образцом подписи Дудорова Евгения Сергеевича. Получен ответ с приложением формы N Ш паспорта Дудорова Е.С. При визуальном просмотре документов установлено, что подпись руководителя ООО "Инвест-консалт" Дудорова Е.С. в подписанных им договоре и счете-фактуре, выставленном в адрес ООО "ТоргСервис" не идентична подписи Дудорова Е.С. в подписанном им заявлении о замене паспорта (форма N1П). Кроме того, ОУФМС по району Коньково г. Москвы сообщает, что ранее поступал запрос на предоставление Формы N Ш Дудорова Е.С. из СК при МВД РФ в рамках возбужденного уголовного дела N 290980 от 23.08.2006 г. в отношении Дудорова Е.С. по ч. 4 ст. 188 УК РФ (контрабанда).

Провести контрольные мероприятия, а также опрос предыдущего собственника имущества не представляется возможным, Потапов Виктор Валентинович 10.07.1951 года рождения, паспорт гражданина РФ 45 09 N 856103 (выдан 27.12.2006 г. отделением по району Раменки ОУФМС России по г. Москве) умер 22.08.2009 г.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Инвест-консалт" за период с 01.12.2010 г. по 01.05.2011 г. показал: по дебетовому обороту прослеживается перечисление денежных средств в адрес ряда организаций, назначение платежей сформулировано как "оплата по договорам за промышленное оборудование", "оплата за оборудование - запчасти", "оплата за строительное оборудование согласно договоров поставки". Кроме того перечисление денежных средств осуществляется в адрес ГУ МРО ФСС РФ, ФФОМС, ТФОМС, страховых взносов в ПФР, а также на уплату натогов и сборов. Расчетов, свидетельствующих о ведении организацией деятельности по купле-продаже недвижимого имущества, в ходе анализа выписки не установлено.

Инспекцией проведен допрос генерального директора ООО "ТоргСервис" Кашмина А.В. (протокол от 26.05.2011 г. N 17937110), в ходе которого свидетель не смог предоставить пояснения в отношении операции купли-продажи квартиры, а именно: где подписывался договор, кто подписывал договор со стороны продавца, а также каким образом происходила регистрация приобретенного недвижимого имущества.

Как следует из оспариваемого решения, заявитель в первоначальном пакете документов в счет оплаты по договору купли-продажи квартиры от 15.12.2010 г. для проведения камеральной налоговой проверки представил сведения о векселе N 1 от 15.12.2010 г., цена которого составила 26 000 000 руб. В рамках камеральной налоговой проверки за 1 квартал 2011 г. заявитель представил в инспекцию 5 векселей на общую сумму 26 000 000 руб. Три векселя выпущены ОАО "Банк Москвы" и два - ОАО "Альфа-Банк". Представленные к проверке векселя не содержат передаточных надписей с указанием реквизитов ООО "ТоргСервис", ООО "Инвест-консалт", ЗАО "РиалМаркетинг".

Заявитель 22.12.2011 г. представил в инспекцию договор мены векселей N 1/2010 от 11.12.2010 г., заключенный между заявителем и ЗАО "РиалМаркетинг", согласно которому заявитель обязуется в порядке обмена передать ЗАО "РиалМаркетинг" простые векселя на предъявителя, ставка по векселю - 10 (десять) процентов годовых

Согласно представленным документам ОАО "Альфа-Банк" инспекцией установлено, что сделок по купле-продаже рассматриваемых векселей с заявителем не заключалось и что заявитель не является контрагентом по данным сделкам.

Согласно представленным документам ОАО "БанкМосквы" также установлено, что сделок по купле-продаже векселей с заявителем, ЗАО "РиалМаркетинг" не заключалось. Какие-либо иные финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем и ЗАО "РиалМаркетинг" отсутствуют.

Копии векселей, представленных ОАО "Банк Москвы", содержат передаточные надписи (индоссаменты) ООО "Энергомонтажавтоматика", 000 "Галактика", 000 "Евродизайн Плюс".

Также инспекцией проведен анализ рынка недвижимости по адресу: г. Москва, 1-й Сетуньский проезд, д. 16/2. Согласно сведениям интернет-сайтов ряда агентств недвижимости и риэлторских агентств, по данному адресу в указанном доме предлагаются для продажи квартиры с аналогичными характеристиками по цене в диапазоне от 12 000 000 руб. до 14 600 000 руб., что на 56% ниже цены квартиры ООО "ТоргСервис". При таких обстоятельствах инспекция обоснованно пришла к выводу о значительном завышении цены на объект недвижимости по сравнению с аналогичными объектами.

Законодатель о налогах и сборах РФ исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Оценивая действия заявителя с точки зрения его добросовестности, налоговый орган обязан исходить из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на учет затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и применении налоговых вычетов по НДС. При этом доказывание факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды является обязанностью налогового органа. Аналогичная позиция сформулирована Президиумом ВАС РФ в Постановлениях от 09.03.2010 N 15574/09; от 25.05.2010 N15658/09; от 20.04.2010 N 18162/09; от 08.06.2010 N 17684/09; от 27.07.2010 N 505/10.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что приобретение заявителем квартиры не связано с осуществлением организацией реальной экономической деятельности.

Доказательствами получения необоснованной налоговой выгоды в рассматриваемом деле послужили, в том числе следующие обстоятельства:

с даты регистрации ООО "ТоргСервис" не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, согласно выписки банка поступления и списания денежных средств по расчетному счету ООО "ТоргСервис" не осуществлялось с момента открытия;

ООО "ТоргСервис" не находится по адресу, указанному в учредительных документах, руководитель ООО "ТоргСервис" является "номинальным" и не владеет информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации;

в приобретенной ООО "ТоргСервис" квартире фактически осуществляется хранение (складирование) строительных материалов, т.е. жилое помещение не используется по назначению;

отсутствие у ООО "ТоргСервис" источников финансирования сделки по приобретению квартиры, использование вексельной формы оплаты;

неподтверждение ООО "ТоргСервис" факта оплаты недвижимого имущества, в связи с отсутствием в спорных векселях передаточных надписей (индоссаментов) с указанием реквизитов ЗАО "РиалМаркетинг", ООО "ТоргСервис", ООО "Инвест-консалт".

21.12.2012 г. в Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве сотрудниками ОЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве на основании Постановления Кузьминского районного суда г. Москвы от 20.11.2012 г. произведена выемка документов, связанных с обращением ООО "ТоргСервис" в инспекцию с целью незаконного возмещения из бюджета РФ налога на добавленную стоимость в размере 3 964 477 руб.

Данная выемка произведена в связи с возбуждением в отношении представителей ООО "ТоргСервис" уголовного дела N 363596 по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество).

Таким образом, установленные инспекцией фактические обстоятельства, позволяют сделать вывод о недобросовестном поведении участников операции по приобретению недвижимости (квартиры) заявителем и направленность их действий на необоснованное получение налоговой выгоды, которая, как указано в вышеприведенном Постановлении Пленума ВАС РФ, не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 25.02.2013 по делу N А40-163141/12-20-720 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Г.Н. Попова Р.Г. Нагаев