Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 13АП-7706/13

г. Санкт-Петербург

28 мая 2013 г.

Дело N А42-5234/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Шульги Л.А.

судей Зотеевой Л.В., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.

при участии:

от заявителя: Матекина Г.В. по дов.от 14.08.2012

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-ьих лица: 1,2,3) не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7706/2013, 13АП-7980/2013) (заявление) ООО "Гольфстрим-Инвест" и Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 15.02.2013 по делу N А42-5234/2012 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по заявлению ООО "Гольфстрим-Инвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы РФ по Мурманской области

3-е лицо: 1) ОАО "Кольская энергосбытовая компания", 2) ОАО "МРСК Север-Запада" "Колэнерго", 3) ООО "Паллада"

о признании незаконным решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гольфстрим-Инвест": 183003, г. Мурманск, ул. Три ручья, ОГРН 1095190005217 (далее - заявитель, общество, ООО "Гольфстрим-Инвест") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения от 01.08.2012 N 34 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области: 183038, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 9А, 183038, г. Мурманск, ул. Коминтерна, д. 7,

ОГРН 1025100848630, (далее - управление, антимонопольный орган).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Кольская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Колэнергосбыт", гарантирующий поставщик), общество с ограниченной ответственностью "Паллада" (далее - ООО "Паллада", потребитель), открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" в лице филиала открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" "Колэнерго" (далее - ОАО "МРСК Северо-Запада").

Решением от 15.02.2013 заявленные требования удовлетворены, решение от 01.08.2012 по делу N 34 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области признано недействительным.

ООО "Гольфстрим-Инвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Мурманской области от 15.02.2013 по делу N А42-5234/2012 в части указания в мотивировочной части решения на недоказанность ненадлежащего технологического присоединения ООО "Паллада" к сетям ООО "Гольфстрим-Инвест" и принять по делу новый судебный акт, исключив из него указанные выводы.

УФАС по Мурманской области также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Мурманской области от 15.02.2013 по делу N А42-5234/2012 и принять новый судебный акт. Антимонопольный орган не согласен с выводом суда об отсутствии факта у общества доминирующего положения на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах балансовой принадлежности сетей заявителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя апелляционную жалобу поддержал, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы УФАС.

До судебного заседания через канцелярию суда от УФАС по Мурманской области и ОАО "Колэнергосбыт" поступили ходатайства о рассмотрении дела без участия их представителей. В отзывах на апелляционные жалобы ОАО "Кольская энергосбытовая компания" просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Гольфстрим - Инвест" и удовлетворить апелляционную жалобу УФАС по Мурманской области.

УФАС по Мурманской области в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Гольфстрим - Инвест", поддерживая доводы своей апелляционной жалобы, просит отказать в удовлетворении жалобы общества.

С учетом мнения представителя заявителя дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ, в отсутствие не явившихся управления и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в собственности ООО "Паллада" (ОГРН 1055100182213, ИНН 5190134961, адрес места нахождения - г. Мурманск, ул. Софьи Перовской, д. 17) находятся следующие объекты:

-финский склад N 2 (механический цех), расположенный по адресу: город Мурманск, улица Три Ручья, дом 11, -причал плавучий железобетонный трехсекционный ПЖ-61, расположенный по адресу: город Мурманск, Три Ручья, акватория морского рыбного порта, западный берег Кольского залива,

-здание трансформаторной подстанции, расположенной по адресу: город Мурманск, Первомайский округ, поселок Три Ручья (т. 1, л.д. 117-119).

01.01.2008 между ОАО "Рыбоперерабатывающий комплекс "Гольфстрим" (исполнитель по договору, бывший собственник электросетевого хозяйства) и открытым акционерным обществом энергетики и электрофикации "Колэнерго" (заказчик по договору) был заключен договор энергоснабжения N 31П в целях обеспечения исполнения обязательств заказчика, принятых им на основании заключаемых с гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями) договоров оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям соответствующих ГП (ЭСО) (т.2, л.д. 104-124). По данному договору исполнитель передавал электрическую энергию по электрическим сетям, принадлежащим ему на праве собственности, в том числе для ООО "Паллада" от отпайки опоры N 48 ф.17 ПС-316 на ТП-813 (приложение N 2 к договору).

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон на балансе и эксплуатации ООО "РПК "Гольфстрим" находилась ЛЭП 6кВ - фидер N 17 ПС-316, на балансе и эксплуатации ООО "Паллада" - отпайка (три провода) 6 кВ от опоры N 48 до опоры N 48.1 (в сторону ТП-813), точками раздела балансовой принадлежности электросетей являются контакты трех проводов от опоры N 48ЛЭП до опоры N 48.1 (в сторону ТП-813) (т. 1, л.д. 86).

Разрешением N Э-84/2Б-15/2 от 13.03.2008 Отдел государственного энергетического надзора Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области разрешил подключить ТП-813, отпайку ВЛ-6 кВ, технологическое оборудование, расположенное на территории производственной базы ООО "Гольфстрим", к ВЛ-6кВ ф-17 п/ст 316 к оп. СЭС ОАО "Колэнерго" с 14.03.2008 (т.1, л.д. 92).

На основании договора купли-продажи от 04.05.2009 ООО "Гольфстрим-Инвест" приобрело в собственность линию электропередач 6кВ, находящуюся по адресу: г. Мурманск, Абрам-Мыс, улица Три ручья (свидетельство 51-АВ 152037) (т. 1, л.д. 148-153).

01.01.2010 ОАО "Колэнергосбыт" заключило договор энергоснабжения N 975 с ООО "Паллада", в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязуется осуществлять поставку электрической энергии (мощности) и обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии путем заключения договоров с сетевыми организациями. Дополнительным соглашением от 01.01.2012 срок действия договора энергоснабжения продлен сторонами до 31.12.2012 (т. 1, л.д. 127-142).

Постановлением Управления по тарифному регулированию Мурманской области от 28.12.2011 в пункте 25 приложений N 1 и N 2 установлены индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ОАО "МРСК Северо-Запада" и ООО РПК "Гольфстрим" с 01.01.2012 по 30.06.2012. В связи с прекращением осуществления регулируемого вида деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии пункт 25 приложений N 1 и N 2 был отменен (постановление от 25.04.2012 N 21/2).

Ссылаясь на то, что присоединение электрических сетей ТП-813 к ЛЭП 6 кВ "Ф-17 ПС-316-ТП-806" было осуществлено в нарушение Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, отсутствие соглашений о потреблении мощности, необходимой для дальнейшего электроснабжения объекта, ООО "Гольфстрим-Инвест" отказало ООО "Паллада" в согласовании заявки на 2012 г. и 2013 г., предложив потребителю направить в адрес общества и ОАО "МРСК Северо-Запада" заявку на технологическое присоединение электрических сетей с указанием кратких характеристик, заключить с заявителем соглашение о присоединении, получить в ООО "Гольфстрим-Инвест" и ОАО "МРСК Северо-Запада" технические условия на электроснабжение и выполнить их в установленный срок (т. 1, л.д. 70, 71).

В связи с отсутствием обращения ООО "Паллада" к заявителю по вопросу согласования условий электроснабжения и по факту несогласованного потребления электрической мощности на текущий период, ООО "Гольфстрим-Инвест" обратилось в ООО "ЭНСПО" с заявкой, в которой просило произвести отключение электрических сетей потребителя - ООО "Паллада" от ВЛЭП "Ф-17 ПС-316-ТП-806".

На основании указанной заявки объекты ООО "Паллада" 01.06.2012 были отключены от электроэнергии.

В тот же день представителями ООО "Паллада" составлен акт об отключении в 22.00 электроснабжения портового средства, а 02.06.2012 - направлено заявление начальнику ОП N 3 УМВД по г. Мурманску (т. 1, л.д. 111-112). Данные обстоятельства были также доведены до сведения Мурманского транспортного прокурора, капитана морского порта Мурманск, ОАО "Колэнергосбыт" и Управления в письме N 069 от 04.06.2012 (т. 1, л.д. 109-110).

22.06.2012 от ОАО "Колэнергосбыт" в Управление поступило заявление о нарушении ООО "Гольфстрим-Инвест" антимонопольного законодательства, в связи с чем приказом N 113 от 26.06.2012 Управление возбудило дело N 34 по признакам нарушения ООО "Гольфстрим-Инвест" части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 01.08.2012 Комиссия УФАС по Мурманской области признала в действиях ООО "Гольфстрим-Инвест" факт нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в необоснованном ограничении перетока электрической энергии через электрические сети, находящиеся в эксплуатации заявителя, к которым технологически присоединены объекты ООО "Паллада", что привело к ущемлению интересов последнего в виде невозможности осуществлять свою деятельность и оказывать услуги, ради которых общество создано, простоя предприятия в период отключения.

Не согласившись с вынесенным решением, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа незаконным, пришел к выводу о том, что управление не доказало в действиях общества наличие вмененного ему нарушения антимонопольного законодательства.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителя заявителя, суд апелляционной инстанции признал жалобы ООО "Гольфстрим-Инвест" и УФАС по Мурманской области, не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий общества по статье 10 Закона N 135-ФЗ должны быть доказаны как совершение указанным субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

В соответствии с положениями статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. В соответствии с частью 1 статьи 4 указанного закона услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным. Обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом. При необоснованном уклонении сетевой организации от заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии покупатель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении сетевой организации заключить указанный договор в соответствии с гражданским законодательством.

В силу статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно определению услуги передачи электроэнергии при безвозмездном характере деятельности лиц, обеспечивающих беспрепятственный переток электроэнергии, товарного рынка в целях применения статьи 10 Закона N 135-ФЗ не существует.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона N 135-ФЗ.

Данная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным судом в постановлении Президиума от 20.11.2012 N 2513/12 по делу N А50-5359/2011.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства.

Согласно пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения указанных Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Каких-либо фактов оказания обществом возмездных услуг, связанных с передачей электроэнергии, управлением не установлено, в договорных отношениях ООО "Гольфстрим-Инвест" и ООО "Паллада" не состоят, наличие у общества договора покупки электрической энергии с целью ее поставки третьим лицам, заключенного с какой-либо энергоснабжающей организацией, антимонопольным органом не выявлено.

ООО "Гольфстрим-Инвест", не являясь ни энергоснабжающей, ни энергосбытовой, ни сетевой организацией, само является потребителем электроэнергии, а переток электроэнергии по линиям электропередач, принадлежащих обществу, как на возмездной, так и на безвозмездной основе, не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Закона N 35-ФЗ и статьи 4 Закона N 147-ФЗ.

В связи с изложенным, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что управление не доказало факт доминирующего положения общества на рассмотренном товарном рынке, следовательно, не доказало нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Довод ООО "Гольфстрим-Инвест", изложенный в апелляционной жалобе относительно ненадлежащего технологического присоединения к сетям ООО "Гольфстрим-Инвест", исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен.

Из материалов дела видно, что точкой присоединения объектов ООО "Паллада" является отпайка от опоры N 48 до опоры N 48.1 согласно акту разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, составленному ООО РПК "Гольфстрим" и ООО "Паллада" и договору энергоснабжения N 975 от 01.01.2010 г. заключенному между ОАО "Карельская энергосбытовая компания" и ООО "Паллада", в приложении к которому расчетная схема имеет сведения о подключении к опоре N 48. Кроме того, в материалы дела представлен акт N Э-84/2 Б-15 от 13.03.2008 Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области, разрешение N Э-84/2 Б-15/2 отдела государственного энергетического надзора Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области, в которых также указана опора N 48.

Таким образом, из представленных материалы дела доказательств, следует, что ООО "Паллада" имеет надлежащее технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства ООО "Гольфстрим-Инвест".

Доказательств того, что ООО "Паллада" без уведомления сетевой организации и гарантирующего поставщика (в период нахождения электросетевого хозяйства у предыдущего собственника или у заявителя) произвело незаконное переподключение принадлежащей ей электроустановки к сетям общества к другой точке присоединения заявителем не представлено.

Представленные в материалы дела протокол визуального осмотра от 02.04.2012, акты осмотра электрических сетей от 27.09.2012 и опор от 21.01.2013, акт об отключении электроэненргии от 01.06.2012, составленные в отсутствие представителей ООО "Паллада", сетевой организации или гарантирующего поставщика, которые обеспечивают поставку электрической энергии на объекты потребителя, доказательствами подключения к иной опоре не являются.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что общество, являясь владельцем электросетевого хозяйства, не вправе в отсутствие законных оснований препятствовать перетоку электроэнергии потребителю, имеющему надлежащее технологическое присоединение к его сетям, признается апелляционной инстанцией правомерным.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Гольфстрим - Инвест" суд оставляет на заявителе.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 15.02.2013 по делу N А42-5234/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Мурманской области и общества с ограниченной ответственностью "Гольфстрим-Инвест" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Шульга

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Фокина