Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 г. N 18АП-4418/13

г. Челябинск

28 мая 2013 г.

Дело N А76-379/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Румянцева А.А., судей Ермолаевой Л.П., Суспициной Л.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Либеровой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.03.2013 по делу N А76-379/2013 (судья Скобычкина Н.Р.).

В заседании приняли участие представители:

Прокурора Челябинской области - Кашапова Р.М. (удостоверение N 070185);

администрации города Магнитогорска - Банторина О.В. (доверенность от 28.12.2012), Власов Н.В. (доверенность от 13.02.2013);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Султанова Э.М. (доверенность от 11.03.2013 N 34).

Прокурор Челябинской области (далее - истец, податель апелляционной жалобы) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к администрации города Магнитогорска (далее - ответчик 1, Администрация), муниципальному предприятию "Горторг" (далее - ответчик 2, МП "Горторг") о признании недействительным размещения муниципального заказа администрацией города Магнитогорска на поставку в учреждения бюджетной сферы города Магнитогорска свежих овощей согласно спецификации в форме открытого конкурса на сумму 19 306 549 руб. 10 коп., о признании недействительным муниципального контракта от 15.10.2012 N УЭ 12/157/1432, заключенного между администрацией города Магнитогорска и муниципальным предприятием "Горторг" на поставку в учреждения бюджетной сферы города Магнитогорска свежих овощей согласно спецификации на сумму 19 306 549 руб. 10 коп.

Определением суда от 21.01.2013 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - третье лицо, УФАС по Челябинской области) (т. 1, л.д. 1-6).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.03.2013 в удовлетворении исковых требований отказано (т.3, л.д. 13-27).

С вынесенным судебным актом не согласился истец, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование заявленных доводов податель жалобы указывает на то, что решение судом первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Так, истец указывает на то, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что для определения способа размещения заказа норма Федерального закона N 94-ФЗ от 27.02.2008 "О размещении заказа" не предусматривает разграничение продуктов по кодам ОКПД. Считает, что в данном случае предметом конкурса являются поставка продуктов сельского хозяйства (код 0100000 по ОКВЭД), а не пищевые продукты и напитки (код 1500000 по ОКВЭД).

Податель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не учтено, что ответчиком - администраций из 9 планируемых поставок овощей свежих в 2012 году только по одной предусматривается открытый конкурс, что нарушает требования действующего законодательства. Истец считает ошибочной ссылку суда первой инстанции на письмо Минэкономразвития России от 22.01.2013 N 28и-44, так как указанный орган не наделен полномочиями по разъяснению законодательства Российской Федерации.

В силу изложенного, податель жалобы считает, что размещение муниципального заказа на поставку свежих овощей в форме открытого конкурса не допустимо, так как оно должно быть проведено путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Администрация и МП "Горторг" в отзывах на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласились, указав на то, что считают законным и обоснованным решение суда первой инстанции.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.04.2013 апелляционная жалоба Прокурора Челябинской области принята к производству, рассмотрение назначено на 23.05.2013.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представитель МП "Горторг" не явился.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

В судебном заседании по ходатайству представителя администрации города Магнитогорска, в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции приобщены дополнительные доказательства, а именно: акт приема-передачи товара от 01.04.2013 N 3 по муниципальному контракту от 15.10.2012 N УЭ12/157, соглашение о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 N УЭ12/157 на поставку продуктов питания от 08.05.2013.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что 29.08.2012 Администрация города Магнитогорска разместила на официальном сайте https//zakupki.gov.ru извещение N 0169300000312001347 о проведении открытого конкурса, предметом которого является поставка в учреждение бюджетной сферы города Магнитогорска овощей свежих согласно спецификации (т.1, л.д. 52, 56).

В соответствии с проектом муниципального контракта на поставку продуктов питания (т.1, л.д. 67-70) в обязанности поставщика входит поставка товара, соответствующего спецификации по ценам, ассортименту, количеству, фасовке, качеству, нормативно-технической документации, продукция должна быть сортированной.

Согласно спецификации к проекту муниципального контракта в состав продуктов питания, подлежащих поставке, входит: картофель свежий продовольственный поздний первого класса, фасованный произвольной массой нетто не более 50 кг, ГОСТ Р 51808-2011, код ОКДП 0112112; капуста белокочанная свежая среднепоздняя и позднеспелая первого класса, фасованная произвольной массой нетто, ГОСТ Р 51809-2001, код ОКДП 0112212; свекла свежая первого класса, ГОСТ Р 51811-2001, фасованная, код ОКДП 0112240; морковь столовая свежая первого класса фасованная, ГОСТ Р 51782-2001, код ОКДП 0112250; лук репчатый свежий первого класса фасованный в сетки, ГОСТ Р 51783-2011, код ОКДП 0112411 (т. 1 л.д. 71).

Дислокация покупателей представлена в приложении N 2 к проекту муниципального контракта на поставку продуктов питания (т.1, л.д. 72-94).

Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) - 19 352 083 руб. 46 коп.

Согласно протоколу N 0169300000312001347-1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе: "Поставка в учреждения бюджетной сферы города Магнитогорска овощей свежих согласно спецификации", МП "Горторг" допущено к участию в конкурсе (т.1, л.д. 119-120),

По результатам открытого конкурса 15.10.2012 между администрацией города Магнитогорска (заказчик) и МП "Горторг" (поставщик) подписан муниципальный контракт N УЭ12/157/1432 на поставку продуктов питания (далее - муниципальный контракт от 15.10.2012 N УЭ12/157/1432, муниципальный контракт, т.1, л.д. 12-15), в соответствии с пунктом 2.1.2 которого поставщик поставляет товар, соответствующий спецификации по ценам, ассортименту, количеству, фасовке, качеству, нормативно-технической документации.

Сторонами к муниципальному контракту подписана спецификация (т.1, л.д. 16), в соответствии с которой поставке подлежит: картофель свежий продовольственный поздний первого класса, фасованный произвольной массой нетто не более 50 кг, ГОСТ Р 51808-2011, код ОКДП 0112112; капуста белокочанная свежая среднепоздняя и позднеспелая первого класса, фасованная произвольной массой нетто, ГОСТ Р 51809-2001, код ОКДП 0112212; свекла свежая первого класса, ГОСТ Р 51811-2001, фасованная, код ОКДП 0112240; морковь столовая свежая первого класса фасованная, ГОСТ Р 51782-2001, код ОКДП 0112250; лук репчатый свежий первого класса фасованный в сетки, ГОСТ Р 51783-2011, код ОКДП 0112411.

Список покупателей - учреждений бюджетной сферы города Магнитогорска - определен в приложении N 2 к муниципальному контракту от 15.10.2012 N УЭ12/157/1432 (т. 1 л.д. 17-39).

Сторонами к договору подписан акт приема-передачи товара от 04.02.2013 N 1, согласно которому заказчик оплатил поставленный в учреждения бюджетной сферы поставщиком товар за период с 15.10.2012 по 31.01.2013 в сумме 8 865 442 руб. 54 коп. (т. 2 л.д. 111).

Полагая, что товар, являющийся предметом конкурса, входит в утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 года N 236-р перечень (код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) 0100000 Продукция сельского хозяйства), поставка которого осуществляется путем проведения аукциона в электронной форме, размещение муниципального заказа на поставку свежих овощей путем проведения открытого конкурса является недопустимым в силу закона, муниципальный контракт от 15.10.2012 N УЭ12/157/1432 на поставку продуктов питания является недействительным в силу несоответствия сделки требованиям закона, на основании статьи 22 Федерального закона "О Прокуратуре Российской Федерации", Прокурор Челябинской области обратился с рассматриваемым иском в суд.

Арбитражный суд Челябинской области, ссылаясь на нормы пункта 1 частей 1, 4, 4.3 статьи 10, статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статью 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", пришел к выводу о том, что размещение муниципального заказа на поставку свежих овощей в форме открытого конкурса не противоречит действующему законодательству, в связи с чем в удовлетворении исковых требований Прокурора Челябинской области отказал.

Выводы суда первой инстанции правильны, основаны на представленных по делу доказательствах и надлежащем применении норм материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, а также без проведения торгов - посредством запроса котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах.

Частью 5 указанной нормы предусмотрено, что нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Обращаясь в суд с настоящим иском, Прокурор сослался на нарушение положений части 4 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в соответствии с которой размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с частью 4.3. статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, размещение заказов на поставки пищевых продуктов в дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные учреждения, образовательные учреждения начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальные (коррекционные) образовательные учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповые образовательные учреждения высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательные учреждения дополнительного образования детей и другие организации, осуществляющие образовательный процесс для детей, медицинские организации, учреждения социального обслуживания, организации отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций путем проведения торгов осуществляется по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

При этом, исходя из системного толкования указанных выше частей 4 и 4.3 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Перечня товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденного Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р, статьи 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", "ГОСТ Р 50647-2010. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Термины и определения", утвержденного Приказом Росстандарта от 30.11.2010 N 576-ст, суд первой инстанции обоснованно указал, что предметом торгов, проводимых в форме, установленной частью 4.3 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "пищевые продукты", могут быть не только пищевые продукты, включенные в перечень пищевых продуктов и напитков (код 1500000 ОКДП), а все пищевые продукты, употребляемые человеком в пищу.

Доводы апелляционной жалобы прокурора о несогласии с вышеуказанными выводами суда первой инстанции необоснованны и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Так, принимая поправки в статью 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и вводя Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ в действие часть 4.3 указанной статьи законодатель наделил заказчика правом выбора в случаях размещения заказов на поставки пищевых продуктов и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных в данной норме учреждений и организаций путем проведения торгов осуществляется по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

По смыслу данной нормы предметом регулирования является установление формы торгов, для удовлетворения нужд поименованных субъектов в организации питания детей, как своими силами, так силами сторонних организаций, как через приобретение продуктов питания, так и через заказ услуг по оказанию общественного питания.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что положения части 4.3. статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ непосредственно не указывают на необходимость поставки продукции исключительно по кодам ОКДП 1500000. Под кодом 1500000 Раздела D Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг указана категория продукции обрабатывающей промышленности "ПИЩЕВЫЕ ПРОДУКТЫ И НАПИТКИ", тогда как часть 4.3 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ указывает на "пищевые продукты", что свидетельствует о нетождественности наименований. В названной норм также отсутствует ссылка на то, что предметом заказов могут выступать только переработанные продукты.

Более того, с учетом предложенного Прокурором толкования положений частей 4 и 4.3 статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ исключается возможность применения положений части 4.3 при размещении заказов на поставку пищевых продуктов, поскольку данный код ОКДП 1500000 "пищевые продукты и напитки" включен в Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р.

Указание в конкурсной документации на коды ОКДП 0112112; 0112212; 0112240; 0112250; 0112411 отнесенные к коду 0100000 Продукция сельского хозяйства, не влечет за собой изменение назначения приобретаемых товаров, поскольку, являющиеся предметом оспариваемого заказа продукты подпадают под понятие пищевых продуктов и предназначены для обеспечения питания детей.

Доводы апелляционной жалобы прокурора о размещение иных заказов на поставку овощей свежих по результатам, в том числе открытого аукциона также отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из положений части 4.3. статьи 10 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ следует, что заказчик имеет право на поставку, в том числе пищевых продуктов, путем проведения торгов как в форме конкурса, так и в форме открытого аукциона в электронной форме.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств нарушения принципа эффективности и экономности использования бюджетных средств, нарушения чьих-либо прав и законных интересов, допущенных при заключении и исполнении оспариваемого контракта (статья 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

Также суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии нарушенных прав и возможности их восстановления, поскольку на момент рассмотрения дела контракт был исполнено на 71,03% (т.2, л.д.152), а на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции контракт исполнен на 88,18% и соглашением от 08.05.2013 расторгнут.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Челябинской области от 16.04.2012 по делу N А76-22852/2011 и удовлетворения апелляционной жалобы Прокурора Челябинской области у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку податель апелляционной жалобы от ее уплаты освобожден.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 22.03.2013 по делу N А76-379/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Румянцев

Судьи

Л.П. Ермолаева Л.А. Суспицина