Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2013 г. N 09АП-14023/13

г. Москва

29 мая 2013 г.

Дело N А40-78332/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Строй Трейд"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.02.2013

по делу N А40-78332/12, принятое судьей Комаровой Г.В. (25-359)

по иску ОАО "РОТ ФРОНТ" (ОГРН 1027700042985,115184, Москва, 2-й Новокузнецкий переулок,13/15)

к ЗАО "Строй Трейд" (ОГРН 1037709000340, 109004, Москва, ул.Николоямская, д.55, стр.1)

о взыскании 2 052 458 руб. 53 коп. и встречному иску,

при участии:

от истца: Яковлев А.В. по доверенности от 10.01.2013;

от ответчика: Живаев В.И. приказ N 61 от 07.12.2012, Фролов М.Ю. по доверенности от 20.06.2012,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОТ ФРОНТ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с учетом уточнения заявленных требований с иском о взыскании с ЗАО "Строй Трейд" суммы неосновательного обогащения в размере 667 044 руб., неустойки в размере 1 713 320 руб. и расходы за проведение экспертизы в размере 180 000 руб.

ЗАО "Строй Трейд" заявил встречный иск о взыскании с ОАО "РОТ ФРОНТ" 1 211 260 руб. 40 коп., составляющих в том числе: 406 000 руб. сумму основного долга и неустойку в размере 805 260 руб. 40 коп.

Решением суда от 25.02.2013 заявленные требования по первоначальному иску удовлетворены частично. Суд взыскал с ЗАО "Строй Трейд" в пользу ОАО "РОТ ФРОНТ" 667 044 руб. 31 коп. неосновательное обогащение, неустойку в размере 800 000 руб., расходы по экспертизе 180 000 руб., расходы по госпошлине 38 901 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Истец в судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 24.05.2011 между ОАО "РОТ ФРОНТ" (заказчик) и ЗАО "Строй Трейд" (подрядчик) заключен договор подряда N 2011/350015 на производство работ по ремонту участка обслуживаемой мягкой кровли производственного корпуса ОАО "РОТ ФРОНТ" над "Механизированным складом" и участком производства крекеров общей площадью ремонтируемого покрытия 5 908 кв.м (в осях 8-43;Ч-Я) по адресу: г.Москва, ул.Мелитопольская, д.8, стр.2.

Перечень и объем выполняемых работ по договору, а также их стоимость с учетом тендерного понижения установлены сторонами в локальной смете, являющейся приложением N 2 к договору.

В соответствии со ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ч.1 ст.711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений ст.ст.309, 310, 330 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно п.3.1 договора, оплата выполненных работ производится на основании актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, составленных в соответствии с п.9.1 договора, с предоставлением счета-фактуры в течение 5-ти банковских дней после подписания сторонами указанных актов.

В соответствии с п.9.1 договора приемка работ осуществляется ежемесячно, оформляется актами приемки выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актами освидетельствования скрытых работ.

В ходе выполнения договора ЗАО "Строй Трейд" представляло акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.05.2011 N 1, от 15.06.2011 N 2, от 28.06.2011 N 3, от 18.07.2011 N 4 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.05.2011 N 1, от 15.06.2011 N 2, от 28.06.2011 N 3, от 18.07.2011 N 4.

По результатам контрольного обмера, проведенного ОАО "РОТ ФРОНТ" (акт от 18.10.2011 N 6) установлено, что ответчиком не выполнены объемы работ по п.7 (сметы), п.3.26-29-1 (по вертикальной теплоизоляции парапета кровли) на сумму 259 815 руб. 51 коп.; п.19,3.15-133-1 (по демонтажу нащельников на окна кровли) на сумму 96 068 руб. 99 коп.; п.20,3.15-133-1 (по демонтажу нащельников на окна кровли) на сумму 327 033 руб. 13 коп.; п.26,6.63-5-3 (по замене стекол на фонарях) на сумму 37 748 руб. 76 коп.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО "Строй Трейд" не выполнило работ, предусмотренных договором на сумму 850 386 руб. 34 коп. С учетом коэффициента снижения сметной стоимости К=0,876235299 стоимость невыполненных работ по договору составляет (850 386,34*0,876235299) 745 138 руб. 53 коп.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ОАО "РОТ ФРОНТ" авансировал работы по договору подряда от 24.05.2011 N 2011/350015, оплатив платежными поручениями от 15.06.2011 N 689, от 30.06.2011 N 352, от 14.07.2011 N 108, от 11.08.2011 N 160, от 19.08.2011 N 543, от 16.09.2011 N 850 сумму 16 727 200 руб.

В ходе рассмотрения дела, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза на предмет определения стоимости фактического объема выполненных работ.

Согласно выводам экспертов, в результате проведенного натурного диагностического обследования и экспертного анализа установлено, что по видам работ, представленных в локальной смете приложения N 2 к договору подряда от 24.05.2011 N 2011/350015 в полном объеме выполнены работы по разработке покрытий кровли из рулонных материалов; по разработке покрытий кровли из асбоцементных листов; по разработке тепловой изоляции из ваты минеральной; по устройству пароизоляции; по утеплению покрытия керамзитом; по устройству защитного покрытия из плоских асбестоцементных листов поверх керамзита; по огрунтовке праймером плоских асбестоцементных листов с двух сторон; по устройству рулонного покрытия в три слоя из наплавляемого рулонного материала (два нижних слоя из "Филизола" марки Н и один верхний слой из "Филизола" марки В); по устройству примыканий рулонной кровли к стенам парапета; по устройству фартуков из листовой стали по парапетам и фонарям; по устройству примыканий рулонных и мастичных кровель к вытяжным трубам.

Работы по теплоизоляции парапета, по демонтажу и установке металлических нащельников по фонарям, по расчистке поверхностей от старых покрасок, демонтажу-монтажу резинного уплотнителя, по устройству ходов по кровле из деревянных щитов, по смене разбитых стекол витринных по фонарям выполнены ЗАО "Строй Трейд" не в полном объеме.

Общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по договору от 24.05.2011 N 2011/350015 и тендерного понижения составляет 16 060 155 руб. 69 коп.

Общая стоимость фактически невыполненных подрядчиком работ по договору подряда от 24.05.2011 N 2011/350015 и тендерного понижения составляет 1 073 044 руб. 31 коп.

Экспертизой определена стоимость работ по устранению выявленных недостатков, составляющая 28 644 руб. 05 коп.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о том, что поскольку, представленные ответчиком акты о приемке выполнены работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не соответствуют унифицированной форме, утвержденной постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 указанные в них работы не считаются сданными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что представленные ответчиком акты составлены не по указанным выше формам, что подтверждается экспертным заключением, в котором указано на то, что все виды выполненных по договору подряда работ в данных актах представлены обобщенно, под одним наименованием, что не дает возможности проверить фактическое выполнение всех видов работ", суммы, перечисляемые заказчиком являются авансом, так как выплачивались до предусмотренной договором процедуры сдачи работ.

В своей жалобе ответчик ссылается на двусторонний акт от 18.04.2012 "О проверке объемов работ", составленный комиссионно истцом и ответчиком, в соответствии с которым, общая площадь выполненных работ составляет 5 909,9 кв.м., что в денежном выражении равно 17 138 710 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что названный акт не имеет юридической силы, поскольку подписан лицами, не имеющими права без доверенности действовать от имени юридического лица.

Кроме того, факт невыполнения работ по договору в полном объеме подтверждается иными материалами дела, в том числе заключением эксперта.

Довод ответчика о неисследовании технического задания заказчика опровергается фактическими обстоятельствами дела.

В силу п.14.7. договора подряда от 24.05.2011 N 2011/350015 все приложения к договору являются его неотъемлемой частью.

Техническое задание представляет собой приложение N 1 к договору, следовательно, является составной частью договора.

Во вводной части экспертного заключения среди документации, предоставленной для проведения судебной строительно-технической экспертизы, договор указан.

В соответствии со ст.1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ЗАО "Строй Трейд" в пользу ОАО "РОТ ФРОНТ" сумму неосновательного обогащения в размере 667 044 руб. 31 коп.

Согласно ст.330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.11.2 договора, в случае просрочки подрядчиком сроков выполнения работ, указанных в п.6.1 договора, подрядчик обязуется уплатить заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости договора за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости ремонтных работ.

Согласно расчету истца сумма неустойки составляет 1 713 320 руб. за период с 19.08.2011 по 23.03.2013.

Статьей 333 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно п.2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае может быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" низший предел (величина) неустойки определен не ниже однократной учетной ставки Банка России. При этом суд не лишен права при применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации исходить из двухкратного размера учетной ставки Банка России.

При этом компенсационный характер неустойки подразумевает под собой наличие неблагоприятных последствий неисполнения обязательств.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

Взыскивая неустойку в размере 800 000 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из не соразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с с ЗАО "Строй Трейд" в пользу ОАО "РОТ ФРОНТ" сумму неустойки в размере 800 000 руб.

Также суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании с ЗАО "Строй Трейд" в пользу ОАО "РОТ ФРОНТ" расходы по проведению экспертизы.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истцом не представлено доказательств направления либо вручения актов КС-2, КС-3, в связи с чем, невозможно установить период просрочки. Дата составления, указанная в акте не может быть принята за основу расчета начисления неустойки, поскольку это не дата подписания акта обеими сторонами.

Суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем случае, ответчиком неверно истолкованы положения договора о сроках оплаты работ по договору, в связи с упущением требований, предусмотренных п.5.1.3 договора, согласно которым заказчик обязан в течении 5-ти рабочих дней с момента получения уведомления подрядчика об окончании работ, принять результаты работ и подписать акт сдачи-приемки работ или дать мотивированный отказ от подписания акта.

С учетом названного условия, срок оплаты, установленный п.3.1. договора (5-ть банковских дней после подписания актов сдачи-приемки работ по форме КС-2) начинает течь только после оформления актов по надлежащей форме, то есть после их надлежащего составления.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2013 по делу N А40-78332/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

В.И Тетюк Б.В. Стешан