Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2013 г. N 09АП-14627/13

город Москва

30 мая 2013 г.

Дело N А40-106629/11-91-444

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "ТГК-9"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2013

по делу N А40-106629/11-91-444, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО "ТГК-9"

( ОГРН 1047707041909, 614039, г. Пермь, Комсомольский проспект, д. 48)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

(ОГРН 1047707041990, 107139, г. Москва, Орликов пер., д. 3, стр. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чугреев А.В. по доверенности от 28.11.2012

от заинтересованного лица - Мелякин М.Ю. по доверенности N 15327 от 13.11.2012, Тхамоков З.Х. по доверенности N 05007 от 02.04.2013

от третьего лица - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@, в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, соответствующих пени и штрафов и требований NN 31, 31А от 14.09.2011.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным, как не соответствующим требованиям действующего налогового законодательства, решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 31.12.2010 N 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@; в части: доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 год, соответствующих пени и штрафов (пункт 1.1 мотивировочной части решения; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); уменьшения налога на добавленную стоимость за 2007 год, заявленного к возмещению из бюджета (п. 1.1 мотивировочной части, п. 5 резолютивной части Решения); доначисления налога на добавленную стоимость за 2009 год, соответствующих пени и штрафов (п. 1.2 мотивировочной части; п.п. 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, соответствующих пени и штрафов (п. 2.2 мотивировочной части, п.п. 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части Решения); доначисления пени в связи с несвоевременным перечислением налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 01.01.2009 в сумме 76 715 руб. 67 коп. (пункт 3.2 мотивировочной части, пункт 3.3 резолютивной части Решения).

Признаны недействительными, как не соответствующими требованиям действующего налогового законодательства, требования Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 14.09.2011 NN 31 и 31А в вышеуказанной части.

Требование ОАО "ТГК-9" к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@, в части: доначисления налога на прибыль организаций соответствующих пени и штрафов; уменьшения убытка по результатам 2007 года (пункты 2.1 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3, 6 резолютивной части Решения); а также требований от 14.09.2011 NN 31 и 31А в соответствующей части - оставлены без удовлетворения.

Признано недействительным, как не соответствующим требованиям действующего налогового законодательства, требование Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 14.09.2011 г. N 32 в полном объеме.

Постановлением ФАС МО от 31.10.2012 решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2012, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2012 по делу N А40-106629/11-91-444 отменены в части признания недействительными как не соответствующих требованиям действующего законодательства, решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 31.12.2010 N 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@ в части доначисления НДС за 2007 год, соответствующих пени и штрафов (пункт 1.1 мотивировочной части решения; пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части решения); уменьшения НДС за 2007 год, заявленного к возмещению из бюджета (пункт 1.1 мотивировочной части, п. 5 резолютивной части решения), требования N 31 от 14.09.2011 в вышеуказанной части и ОАО "ТГК-9" в указанной части было отказано;

В части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, соответствующих пени, штрафов (пункт 2.2 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части решения) и требований N 31, 31А от 14.09.2011 в вышеуказанной части и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2013 по делу N А40-106629/11-91-444 требование ОАО "ТГК-9" к Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным решения от 31.12.2010 N 03-1-21/366, с учетом изменений, внесенных решением Федеральной налоговой службы России от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@, в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год, соответствующих пени и штрафов (пункт 2.2 мотивировочной части, пункты 3.1, 3.2, 3.3 резолютивной части решения) и требований NN 31, 31А от 14.09.2011 в вышеуказанной части - оставлены без удовлетворения

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ТГК-9" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе ОАО "ТГК-9" указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом, в нарушение пп. 7 п. 1 ст. 265, 266 НК РФ завышены внереализационные расходы за 2009 год в результате неправильного формирования резерва по сомнительным долгам в размере 2 096 846 864 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций за 2009 год на 377 486 954 руб.

Согласно п. 3 ст. 266 НК РФ налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода.

Перечень затрат включаемых в состав внереализационных расходов определен в ст. 265 НК РФ. При этом внереализационные расходы по общему правилу единовременно списываются в полном объеме в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, создание резерва по сомнительным долгам позволяет налогоплательщику отнести образовавшуюся перед ним задолженность в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, и не погашенную в определенные договором сроки (дебиторская задолженность), на расходы в более ранние налоговые периоды, не дожидаясь истечения трех летнего срока или наступления определенных условий, для признания данной задолженности безнадежной и списание ее в порядке, определенном пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Создание резерва по сомнительным долгам позволяет уровнять доходную и расходную части налогооблагаемой базы, и не уплачивать в лишнем объеме налог на прибыль организаций по операциям реализации, налог по которым исчислен в соответствии со ст. 271 НК РФ в периоде реализации товара (работы, услуги).

В силу п. 4 ст. 266 НК РФ следует, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется: по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности; по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы, выявленной на основании инвентаризации задолженности; по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10% от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми. Резерв по сомнительным долгам включает в себя сумму, определенной на основании инвентаризации дебиторской задолженности исходя из сроков ее образования, и в последствии ограниченную 10% барьером от выручки отчетного (налогового) периода.

В соответствии с п. 5 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Вновь созданный по правилам п. 4 ст. 266 НК РФ резерв по сомнительным долгам в обязательном порядке корректируется на сумму остатка резерва предыдущего периода. При этом вновь созданным резерв будет считаться только после выполнения всех условий предусмотренных п. 4 ст. 266 НК РФ.

Таким образом, размер вновь создаваемого резерва по сомнительным долгам определяется на основании данных инвентаризации дебиторской задолженности, сопоставляется с 10% размером выручки и корректируется на остаток неиспользованного резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В силу п. 5 ст. 266 НК РФ налогоплательщик обязан перенести сумму не полностью использованного резерва на покрытие безнадежных долгов (остаток резерва) прошлого периода на будущий период, и соответственно скорректировать сумму вновь созданного резерва.

Согласно позиции общества, необходимо сначала корректировать сумму создаваемого резерва на остаток неиспользованного резерва предыдущего периода, а к полученной сумме применять установленное 10%-ное ограничение применительно к сумме выручки от реализации.

Создание резерва по сомнительным долгам исходя из действительного содержания п.п. 4, 5 ст. 266 НК РФ разделяется на несколько этапов:

- проводится инвентаризация задолженности по реализованным, но неоплаченным товарам (работам, услугам), то есть дебиторской задолженности, на последние число месяца отчетного (налогового) периода;

- исчисление суммы вновь создаваемого резерва путем суммирования каждого конкретного размера дебиторской задолженности, определенного исходя из критериев подпунктов 1, 2 и 3 пункта 4 статьи 266 НК РФ;

- определение 10% выручки организации за отчетный (налоговый) период;

- сопоставление определенной суммы создаваемого резерва с 10% выручки организации за отчетный (налоговый) период. В случае, если сумма вновь созданного резерва превышает сумму равную 10% выручки отчетного (налогового) периода, то в расходы может быть включена сумма равная 10 % выручки отчетного (налогового) периода;

- учет списанной безнадежной дебиторской задолженности за отчетный (налоговый) период. При этом списание безнадежной дебиторской задолженности происходит за счет суммы резерва, сформированного в предыдущем периоде;

- корректировка суммы вновь создаваемого резерва на сумму резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого резерва меньше суммы остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, то разница подлежит включению в доходы. В случае, если сумма вновь создаваемого резерва больше суммы остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, то разница подлежит включению во внереализационные расходы;

- определение суммы подлежащей включению в состав расходов/доходов.

Следовательно, резерв предыдущего налогового (отчетного) периода сформирован правильно и составляет 2 970 476 939 руб.

Кроме того, налоговым органом приведен поквартальный расчет резерва по сомнительным долгам, составленный на основании данных налоговых регистров общества за 2009 год (т. 13 л.д. 137-140). Из представленного расчета следует:

1. По расчету общества:

- вновь созданный резерв за квартал не сравнивается с 10% ограничением от выручки;

- размер вновь создаваемого резерва определяется как сумма остатка резерва предыдущего периода и 10% от выручки, уменьшенная на сумму безнадежной задолженности списываемой за счет резерва, соответственного априори превышает 10% ограничение;

- при расчете резерва за 2-4 кварталы 2009 года в качестве остатка резерва предыдущего периода используется сумма резерва, сформированного по итогам 2008 года равная 2 970 476 939 руб. (т. 13 л.д. 136);

- списанная в 1 квартале 2009 года безнадежная дебиторская задолженность участвует в формировании резерва 2-4 кварталов 2009 года, а списанная в 3 квартале 2009 года безнадежная дебиторская задолженность участвует в формировании резерва 4 квартала 2009 года;

- сумма внереализационного расхода, возникшего в результате формирования резерва сомнительной задолженности и учтенного Обществом при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год, составила 3 385 650 247 руб.

2. По расчету Инспекции:

- при формировании резерва за 1 квартал 2009 года остаток резерва предыдущего периода превышает сумму вновь созданного резерва и составляет 1 628 985 045 руб. 30 коп., соответственно подлежит включению во внереализационные доходы;

- сумма вновь созданного резерва не превышает 10% выручки соответствующего квартала;

- остаток резерва предыдущего периода равняется сумме резерва предыдущего периода за минусом безнадежной дебиторской задолженности списываемой в текущем периоде;

- в связи с тем, что в 2-4 кварталах 2009 года сумма вновь созданного резерва превышает остаток резерва предыдущих кварталов соответственно 1-3 кварталов 2009 года, следовательно, во 2-4 кварталах 2009 года по правилам п. 5 ст. 266 НК РФ определен внереализационный расход, который представлен нарастающим итогом;

- по данным Инспекции в результате формирования резерва по сомнительным долгам за 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 года внереализационный доход за 2009 год составил 1 628 985 045 руб. 30 коп., внереализационный расход за 2009 год - 2 917 788 429 руб. 30 коп. Сальдо данных операций составляет 1288 803 384 руб., подлежащих включению в состав внереализационных расходов.

На основании представленного расчета можно сделать вывод, что Обществом в 2009 году необоснованно завышены внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, в размере 467 861 817 руб. 70 коп. (3 385 650 274 - 2 917 788 429,30), а доходы в сумме 1 628 985 045,30 руб. не включены в состав внереализационных доходов, формирующих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, сумма заниженного налога на прибыль организаций за 2009 год составила 377 486 954 руб. ((1 628 985 045,30 + 467 861 817,70) = 2 096 846 864* 18,002%).

При этом, данный результат обеспечивается только при правильном формировании расчета по сомнительным долгам в каждом квартале налогового периода в соответствии со ст. 266 НК РФ.

В связи с тем, что инспекцией в ходе проведения проверки установлены существенные нарушения, допущенные обществом при формировании резерва по сомнительным долгам по каждому кварталу 2009 года. Данные нарушения выразились: в нарушении методики расчета, а именного не ограничение суммы вновь создаваемого резерва 10% от выручки;

- использование при расчете в каждом квартале в качестве остатка резерва предыдущего периода одного и того же показателя, а именно суммы резерва по сомнительным долгам, сформированного за 2008 год;

- методика общества исключает возможность превышения остатка резерва предыдущего периода над суммой вновь созданного резерва, и как следствие включение данного превышения во внереализационные доходы.

Более того, использование обществом при расчете резерва каждого отчетного периода (квартала) суммы остатка резерва предыдущего периода дает основания полагать, что фактически обществом формировался резерв по итогам налогового периода (2009 год). Кроме того, в течение 2009 года резерв формировался обществом поквартально, но нарастающим итогом.

Указанные обстоятельства позволили инспекции произвести расчет формирования резерва по сомнительным долгам в целом по итогам 2009 года следующим образом:

- расчетная сумма создаваемого резерва по итогам инвентаризации за 2009 год составила 6 238 573 796 руб.;

- выручка за 2009 год составила 41 417 269 330 руб.;

- 10% от выручки за 2009 год составило 4 141 726 933 руб.;

- т.к. расчетная сумма создаваемого резерва превышает 10% от выручки, то сумма резерва составила 4 141 726 933 руб.;

- произведена корректировка созданного резерва на сумму остатка резерва 4 141 726 933 - (2 970 476 939 - 117 553 390) = 1 288 803 383 руб.; где 2 970 476 939 руб. сумма резерва предыдущего периода, 117 553 390 руб. сумма списанной 2009 году за счет отчислений в резерв безнадежной дебиторской задолженности;

- 1 288 803 383 руб. сумма отчислений в резерв, подлежащая включению в состав внереализационных расходов 2009 года.

По данным налогового учета общества (т. 13 л.д. 131-132) сумма отчислений в резерв по сомнительным долгам, включенная в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2009 год, составила 3 385 650 247 руб.

В связи с тем, что во внереализационные расходы правомерно могли быть включены отчисления в резерв по сомнительным долгам в размере 1 288 803 383 руб., то отчисления в размере 2 096 846 863 руб. (3 385 650 247 - 1 288 803 383) включены в состав внереализационных расходов 2009 года неправомерно, что привело к занижению налога на прибыли организаций в размере 377 486 954 руб.

В соответствии с применяемой инспекцией методикой, определенной ст. 266 НК РФ, расчет резерва по сомнительным долгам как по итогам отчетных периодов (квартально), так и по итогам года в целом, приводит к единому результату.

По мнению суда апелляционной инстанции, приведенный в решении инспекции расчет отражает реальный финансовый результат формирования резерва по сомнительным долгам за 2009 год.

В соответствии с п. 1 ст. 289 НК РФ налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения, если иное не предусмотрено настоящим пунктом, соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей.

При этом п. 2 ст. 289 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики по итогам отчетного периода представляют налоговые декларации упрощенной формы. В п. 4 данной статьи закреплено, что налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, окончательно финансовый результат для целей налогообложения формируется по итогам налогового периода в итоговой налоговой декларации.

В расчете резерва по сомнительным долгам, приведенном выше, в 1 квартале образуется внереализационный доход в размере 1 628 985 045 руб., подлежащий включению в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Ввиду неправомерных действий общества указанная сумма не включена в состав доходов 1 квартала 2009 года, что подтверждается Регистром 52502 ВД-00 Внереализационные доходы для целей налогообложения, отчетный период 1 квартал 2009 года, строка 9043 графа 7. Данная сумма дохода также не нашла отражение в налоговом регистре 52502 по итогам 2009 года.

Между тем в налоговом регистре 52512 Внереализационные расходы для целей налогообложения за 2009 год (т. 13 л.д. 131-132) в строке 1028 графы 7 сумма, принимаемая для целей налогообложения, составила 3 385 650 247 руб.

При правильном выполнении требований ст. 266 НК РФ сумма внереализационного расхода, подлежащая отражению по строке 1028 графы 7, должна составить 2 917 788 429 руб.

В итоговой налоговой декларации за налоговый период должны быть отражены как суммы внереализационных доходов, так и суммы внереализационных расходов, сформированных нарастающим итогом. Но так как обществом в итоговую налоговую декларацию за 2009 год (т. 13 л.д. 105) включена только сумма внереализационных расходов, то налоговый орган доначисляя налог на прибыль организаций правомерно исходил из завышения Обществом именно расходной части, которая была скорректирована соответствующим не противоречащим закону образом.

Довод заявителя о том, что налоговый орган не исполнил решение Федеральной налоговой службы от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369@ и не направил в адрес общества расчет сумм амортизации по п. 2.1. решения инспекции от 31.12.2012 N 03-1-21/366 суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку инспекция, письмом от 16.09.2011 N 12.2-09/11514, направила в адрес общества расчеты амортизации основных средств с учетом решения Федеральной налоговой службы на 216 листах по следующим филиалам:

Пермская ТЭц-9 за 2007-2009 года;

Пермская ТЭЦ-14 за 2007-2009 года;

Пермские тепловые сети за 2007-2009 года;

Чайковская ТЭЦ-18 за 2007-2009 года;

Березниковская ТЭЦ-2 за 2007-2008 года;

Кизеловская ГРЭС-3 за 2007-2008 года.

Письмо Инспекции от 16.09.2011 N 12.2-09/11514 вручено обществу 26.09.2011.

Таким образом, инспекция исполнила решение Федеральной налоговой службы от 05.09.2011 N ЯК-4-9/14369. Соответственно, инспекция добросовестно исполнило решение вышестоящего налогового органа. При этом, требования об уплате налога от 14.09.2011 N 31 и N 31А сформированы после принятия решения Федеральной налоговой службой по апелляционной жалобе общества, соответственно с учетом внесенных изменений в решение инспекции.

Инспекцией, после выставления требований в адрес общества, направлено письмо от 16.09.2011 N 10-10/11496 о том, что в требовании об уплате налога от 14.09.2011 N 31А была допущена техническая ошибка: в строке N 2 ОКАТО 65401000000, в разделах "пени" и "штрафы" вместо "0" рублей указаны 11 764 913 руб. и 27 152 324 руб., соответственно (копия письма прилагается). Данное письмо, согласно данным "Почта России", вручено адресату 24.09.2011. Следовательно, Инспекция во избежание наложения на общество дополнительной и необоснованной обязанности по уплате указанных пеней и штрафов, внесла соответствующие корректировки в требование от 14.09.2011 N 31 А.

Согласно требованию N 31 от 14.09.2011 и требованию N 31А от 14.09.2011 с учетом изменений внесенных письмом Инспекции от 16.09.2011 N 10-10/11496, Обществу предлагается уплатить:

пени в размере 4 585 386 руб., из них

Бюджет субъекта Пермская области - 4 326 526 руб.,

Бюджет субъекта ф-л Коми - 257 549 руб.,

Бюджет субъекта Москва - 1 311 руб.,

Бюджет субъекта Свердловской области - не подлежит.

штраф в размере 46 072 169 руб., из них

Бюджет субъекта Пермская области 2009 г. - 24 712 473 руб.,

Бюджет субъекта ф-л Коми 2009 г. - 14 739 813 руб.,

Бюджет субъекта Москва 2008 г. - 1 328 руб.,

Бюджет субъекта Свердловской области - не подлежит,

Федеральный бюджет 2009 г. - 6 618 555 руб.

Заявитель приводит довод о том, что при расчете пени и санкций инспекцией не учтена переплата, образовавшаяся в результате уточненных деклараций поданных 22.12.2010. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку пени и санкции инспекцией рассчитывались по лицевому счету на дату вынесения решения 31.12.2010. Пересчет после решения Федеральной налоговой службой пени и штраф также производился по состоянию лицевого счета на дату вынесения решения инспекции 31.12.2010. При этом, имевшаяся переплата по налогу на прибыль была учтена при расчете пени и санкций по каждому бюджету субъекта и Федеральному бюджету.

Из анализа наличия переплаты или задолженности в соответствии с актами сверки между инспекцией и ОАО "ТГК-9" по расчетам с бюджетом в период с 01.04.2009 по 01.10.2011 следует: Произведенный анализ наличия переплаты по налогу на прибыль организаций, пени и штрафам в соответствии с актами совместной сверки, произведенными между инспекцией и обществом за период с 01.04.2009 по 01.10.2011, показал, что размер имеющейся переплаты не являлся постоянным. За период с даты вынесения спорного решения инспекции по дату утверждения Федеральной налоговой службой и выставления требований об уплате налога, пени и штрафа, имеющаяся переплата была зачтена, либо возвращена налогоплательщику, т.к. по состоянию на 01.10.2011 за обществом числится недоимка.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2013 г. по делу N А40-106629/11-91-444 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Г.Н. Попова