Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2010 г. N 19АП-5052/10

г.Воронеж

6 августа 2010 г.

Дело N А48-914/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 6 августа 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Миронцевой Н.Д.,

Семенюта Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Первая городская управляющая компания": Мирошниченко М.В., представителя по доверенности N 123-Т от 03.03.2010, Сиваковой М.Я., представителя по доверенности N 130-юр от 21.04.2010;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Шишкиной Т.М., заместителя начальника отдела по доверенности N 2816/02 от 29.09.2009; Секачевой Е.Н., специалиста 1 разряда отдела антимонопольного контроля, товарных и финансовых рынков по доверенность N 86/02 от 19.01.2010;

от закрытого акционерного общества "ЖРЭУ-1": Сивакова М.Я., представитель по доверенности N 130/1-юр от 21.04.2010, паспорт серии 54 02 N 543660, выдан Железнодорожным РОВД г. Орла 25.04.2003;

от закрытого акционерного общества "ЖРЭУ N 2": Сиваковой М.Я., представителя по доверенности N 130/2-юр от 21.04.2010;

от закрытого акционерного общества "ЖРЭУ-3": Сиваковой М.Я., представителя по доверенности N 130/3-юр от 21.04.2010;

от закрытого акционерного общества "ЖРЭУ N 4": Сиваковой М.Я., представителя по доверенности N 130/4-юр от 21.04.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2010 по делу N А48-914/2010 (судья Полинога Ю.В.) по заявлению закрытого акционерного общества "Первая городская управляющая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным решения от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Первая городская управляющая компания" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным решения от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытых акционерных обществ "ЖРЭУ-1", "ЖРЭУ N 2", "ЖРЭУ-3", "ЖРЭУ N 4".

Решением от 01.06.2010 суд удовлетворил заявленные требования, признав недействительным оспариваемое решение.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы полагает неправомерным вывод суда о том, что решение от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ содержит лишь указание на установленные факты ненадлежащего исполнения управляющими организациями в составе группы лиц обязанностей по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме без ссылки на конкретные документы, на основании которых эти факты были установлены. Утверждает, что указанный вывод опровергается содержанием оспариваемого решения. На страницах 4, 5 решения указано, какие документы послужили основанием для выводов, сделанных Управлением: акты обследования электроснабжения мест общего пользования многоквартирных жилых домов, протоколы оперативного совещания городского штаба (администрации города Орла) по вопросам ЖКХ; постановления администрации города Орла; письма районных администраций города Орла; аналитическая информация администрации города Орла об энергопотреблении в многоквартирных домах. Все эти документы не только упоминаются в оспариваемом решении в подтверждение выводов, сделанных Управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 052-09/02 A3, но и были представлены суду в обоснование оспариваемого решения (копии приложены к отзыву Управления от 30.03.2010). Управление полагает, что суд не дал оценку всем представленным документам и ограничился только анализом актов обследования электроснабжения мест общего пользования многоквартирных жилых домов.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, апелляционная инстанция установила следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Орловской области в соответствии с приказом от 16.04.2009 N 156 на основании заявлений граждан, совместного обращения фракции КПРФ и "Единя Россия", опубликованного в газете "Город Орел" N 12 (68) от 01.04.2009, сообщений в средствах массовой информации по вопросу завышения стоимости электроэнергии в многоквартирных домах, в отношении группы лиц в составе: ЗАО "Первая городская управляющая компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" возбуждено дело N 05-09/02АЗ по признакам нарушения антимонопольного законодательства - ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При рассмотрении данного дела N 05-09/02АЗ антимонопольным органом было установлено, что названная группа лиц ненадлежащим образом осуществляло исполнение обязанностей, связанных с управлением многоквартирными домами, результатом которых явилось ущемление интересов граждан в части завышения стоимости электроэнергии, потребленной на общедомовые нужды.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, УФАС по Орловской области приняло решение от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ, которым признало факт нарушения группой лиц в составе ЗАО "Первая городская управляющая компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ЗАО "Первая городская управляющая компания" не согласилось с решением антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об оспаривании указанного ненормативного акта Управления.

Суд, удовлетворяя заявленные требования исходил отсутствия доказательств, подтверждающих факт нарушения группой лиц в составе: ЗАО "Первая городская управляющая компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" требований антимонопольного законодательства, а именно - завышения стоимости электроэнергии, потребленной на общедомовые нужды, в связи с чем, посчитал оспариваемое решение УФАС по Орловской области не соответствующим требованиям действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы ЗАО "Первая городская управляющая компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4".

Апелляционная коллегия, разрешая спор по существу, учитывает правомерную позицию суда первой инстанции, при этом, полагает необходимым руководствоваться следующим.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 2 статьи 9 указанного Закона предусмотрено, что установленные данным законом запреты на действие (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействия) группы лиц.

В силу п.1 ст.5 ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность хозяйственных обществ, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) содержит перечень запрещенных действий, который не является исчерпывающим.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Пунктом 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) определено, что собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 162 ЖК РФ управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией на основании письменного договора. По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья либо органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 162 ЖК РФ в договоре управления многоквартирным домом должны быть указан состав общего имущества многоквартирного дома, в отношении которого будет осуществляться управление.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрен прямой запрет на навязывание контрагенту невыгодных для него условий договора, хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Согласно пункту 1 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных Постановление Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, состав общего имущества определяется собственниками помещений в многоквартирном доме в целях выполнения обязанности по содержанию общего имущества.

В силу пункта 12 вышеуказанных Правил собственники помещений вправе самостоятельно совершать действия по содержанию и ремонту общего имущества или привлекать иных лиц для оказания услуг и выполнения работ по содержанию и ремонту общего с учетом выбранного способа управления многоквартирным домом.

Исходя из пункта 2 статьи 162 ЖК РФ и пункта 12 вышеуказанных Правил, задание управляющей организации на управление общим имуществом многоквартирного дома дает собственник помещений в многоквартирном доме.

Пунктами 89 и 90 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 указано, что исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения (договора купли- продажи (поставки) электрической энергии) и в соответствии с Правилами приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме и собственникам жилых домов коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях.

Договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключенным с исполнителем коммунальных услуг, может предусматриваться право гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) на получение платы за потребленную проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений, а также право на уведомление исполнителя коммунальных услуг о потребителях, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют обязательства по оплате электрической энергии, и о необходимости введения в отношении таких потребителей ограничения режима потребления электрической энергии.

Также, в соответствии с подпунктом 3 части 3 статьи 162 ЖК РФ в договоре управления многоквартирным домом должен быть указан порядок определения цены договора, размер палаты за содержание и ремонт жилого помещения, размер платы за коммунальные услуги, а также порядок внесения такой платы.

Согласно положениям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее -Правила) собственники оплачивают потребленную электрическую энергию по показаниям приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 31 Правил определено, что в случае неисправности индивидуального прибора учета в случае нарушения целостности пломб на индивидуальном приборе учета, расчеты производятся в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил.

Из содержания пунктов 31, 19 и 22 Правил, а также из формул расчета платы за коммунальные услуги 3 и 9 Правил следует, что при отсутствии пломб на индивидуальном приборе учета расчет электроэнергии, потребленной в помещениях с такими приборами учета, осуществляется исходя из норматива потребления соответствующей коммунальной услуги.

Из формулы 9 следует, что в случае если норматив потребления электроэнергии меньше объема фактически потребленной электроэнергии помещениями с неопломбированными приборами учета, это приводит к увеличению коммунальных платежей собственников, чьи помещения оборудованы индивидуальными приборами учета.

Согласно пункту 34 Правил в случае обнаружения несанкционированного подключения к системе трубопроводов, электрических сетей, оборудования, устройств и сооружений на них, предназначенных для предоставления коммунальных услуг, за надлежащее техническое состояние и безопасность которых отвечает исполнитель (присоединенная сеть), исполнитель вправе произвести перерасчет размера платы за потребленные без надлежащего учета коммунальные услуги за 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором было выявлено совершение указанного действия, и выполнять дальнейшие расчеты с потребителем в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил до дня устранения нарушений включительно.

Как следует из материалов дела, на основании решения единственного акционера ЗАО "ЖРЭУ - 1" от 20.03.2008, решения единственного акционера ЗАО "ЖРЭУ N 2" от 20.03.2008, решения единственного акционера ЗАО "ЖРЭУ - 3" от 20.03.2008, решения единственного акционера ЗАО "ЖРЭУ N 4" от 20.03.2008 полномочия исполнительного органа данных обществ переданы ЗАО "Первая городская управляющая компания". Также во исполнение вышеуказанных решений между обществами и ЗАО "Первая городская управляющая компания" заключены договоры о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации от 21.03.2008.

Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции при применении данного закона ЗАО "Первая городская компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" является группой лиц.

В оспариваемом решении управлением сделан вывод о том, что группа лиц в составе ЗАО "Первая городская компания", ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" имеет долю на рынке управления многоквартирными домами г.Орла более 50%, то есть занимает доминирующее положение на данном рынке.

Поскольку заявитель и третьи лица не представили доказательств того, что положение образуемой ими группы лиц не является доминирующим на товарном рынке, а равно не указали данный факт как основание для признания недействительным решения управления, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что вышеуказанная группа лиц является доминирующей на товарном рынке управления многоквартирными домами г.Орла.

Организации ЗАО "ЖРЭУ-1", ЗАО "ЖРЭУ N 2", ЗАО "ЖРЭУ-3", ЗАО "ЖРЭУ N 4" были выбраны в конце 2007 года управляющими организациями по управлению многоквартирными домами на основании решений собственников помещений в ряде многоквартирных домов, что следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Управлением в качестве нарушений требований антимонопольного законодательство в действиях названной группы указано, что ряд договоров, исследованных в ходе рассмотрения дела N 053-09/02 АЗ, не содержат сведений о составе общего имущества многоквартирного дома. Между тем, по мнению управления, указание состава общего имущества дома имеет особое значение для расчета платы за коммунальные услуги в тех многоквартирных домах, в которых располагаются нежилые помещения.

Обязанность по определению общего имущества, согласно требованиям изложенных выше норм, возлагается на собственника помещений.

В то же время, отсутствие в договоре перечня общего имущества не исключает возможности определения его состава на основании пунктов 2-9 Правил.

Доказательств того, что управляющие организации каким-либо образом навязывали собственникам имущества в многоквартирных домах невыгодные для них условия договоров, а равно ограничивали возможность собственников указывать в договорах конкретный перечень общего имущества в материалы дела не представлено.

Следовательно, при заключении договоров, права граждан ущемлены не были.

Также в оспариваемом решении Управлением отмечены допущенные организациями в составе группы лиц нарушения в ходе исполнения договоров управления многоквартирными домами.

Так, между управляющими организациями и гарантирующим поставщиком ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" были заключены договоры энергоснабжения. Согласно дополнительным соглашениям к данным договорам было предусмотрено право гарантирующего поставщика на получение платы за потребленную электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей жилых помещений. Также между вышеуказанными организациями был заключен договор возмездного оказания услуг, согласно которому управляющие организации поручают, а гарантирующий поставщик обязуется осуществлять расчет размера платы и другие действия, связанные с расчетами за коммунальную услугу электроснабжения, потребленную гражданами, проживающими в многоквартирных домах.

Правомерность действий управляющих организаций и гарантирующего поставщика по заключению вышеуказанных договоров и дополнительных соглашений к ним не ставится под сомнение антимонопольным органом.

Вместе с тем, согласно дополнительным соглашения к вышеуказанным договорам, управляющая организация обязана самостоятельно урегулировать с

Потребителями взаимоотношения по наделению гарантирующего поставщика правами по получению платы за электроэнергию непосредственно от собственников и нанимателей жилых помещений.

В оспариваемом решении антимонопольным органом указано, что с собственниками и нанимателями помещений в многоквартирном доме не было согласовано, какой хозяйствующий субъект осуществляет расчет количества и стоимости потребленной электроэнергии и взимание платы за потребленную электроэнергию - управляющая организация или энергоснабжающая организация. Кроме того, в разделе договоров "цена и порядок расчетов" отсутствует условие, определяющее порядок расчетов размера платы за электроснабжение.

Однако, неуказание в договорах вышеуказанных положений не может рассматриваться как ущемление интересов граждан, на недопущение которого указано в Законе о защите конкуренции, что правомерно отмечено судом первой инстанции.

Неуказание порядка расчета размера платы за коммунальные услуги не влечет ущемление прав граждан, поскольку порядок определения платы за коммунальные услуги подробным образом регламентируется Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, в том числе, регламентируется порядок взимания платы при наличии или отсутствии установленных общедомовых приборов учета, а также при наличии или отсутствии индивидуальных приборов учета. Какие-либо ограничения на ознакомление с данным нормативным актом законодательно не установлены.

Неуказание в договоре конкретного субъекта, осуществляющего взимание платежей за потребленную электроэнергию, может вызвать необходимость самостоятельного уточнения собственниками помещений организации, осуществляющей взимание платежей.

Таким образом, возникновения указанного затруднения при исполнении договора собственниками помещений, не является ущемлением прав граждан применительно к Закону о защите конкуренции.

Затруднение в реализации договора, связанное с неуказанием организации, осуществляющей прием платежей за потребленную электроэнергию, может быть устранено обращением собственника за разъяснениями в соответствующую управляющую организацию. При этом, взимание платы управляющей организацией или гарантирующим поставщиком в равной степени допускается действующим законодательством.

Сведений о том, что неуказание в договоре конкретного субъекта, осуществляющего взимание платежей за потребленную электроэнергию, фактически повлекло какие-либо негативные последствия для собственников имущества в материалах дела не имеется.

В решении антимонопольного органа указано на то, что управляющие организации не наладили взаимодействие с энергоснабжающей организацией по вопросу перерасчетов платы за электроэнергию.

Вместе с тем, из решения не усматривается в каком порядке должно было быть осуществлено требуемое антимонопольным органом взаимодействие, какие действия необходимо было совершить с этой целью, как отсутствие взаимодействия ущемляет права собственников.

Также, в оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о ненадлежащем исполнении управляющими организациями обязанностей по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, приведшему к необоснованному завышению платы за электроэнергию, потребленной на общедомовые нужды.

Вместе с тем, данный вывод не подтверждается конкретными документами, на основании которых эти факты были установлены.

Документы, на основании которых управлением сделан вывод о ненадлежащем исполнении управляющими организациями в составе группы лиц обязанностей по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, представляют собой акты обследования электроснабжения мест общего пользования многоквартирных домов. Данные обследования производились комиссиями в составе представителей Администрации г.Орла, привлеченных специалистов ЗАО "Жилстрой", жильцов проверяемого дома, а также в большинстве случаев представителей управляющей организации.

Все представленные в материалы дела акты обследования имеют ссылку на проведение обследований во исполнение постановления от 29.12.2008 N 4365. Также в составе комиссий во всех случаях присутствовали представители Администрации г.Орла.

Вместе с тем, представители управляющих организаций не присутствовали при составлении актов от 01.04.2009 N 185, от 10.04.2009 N 183.

Таким образом, обстоятельства, указанные в актах, арбитражный суд обоснованно не может расценить как самостоятельно выявленные управляющими организациями в составе группы лиц.

Из оспариваемого решения следует, что в ряде многоквартирных домов, управление которыми осуществляется организациями в составе группы лиц, были выявлены факты ветхого (аварийного) состояния внутридомовой электропроводки. В дополнении к отзыву управление указало, что данные факты установлены актами: N 168 от 06.04.2009, N 166 от 06.04.2009, N 93 от 12.03.2009, N 185 от 10.04.2009 техническое состояние внутридомовых электрических сетей оказывает непосредственное влияние на общедомовой расход электроэнергии. Ветхое состояние электропроводки, ее неисправность ведет к увеличению потерь во внутридомовых электрических сетях (сверхнормативным потерям), что в свою очередь приводит к увеличению количества электроэнергии, которое фиксируется общедомовым прибором учета. Данный ответ содержится в письме Орловского филиала ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" от 30.04.2009 N ИР/1364-оф. Увеличение количества электроэнергии, которое фиксируется общедомовым прибором учета, влечет увеличение платы за электрическую энергию, вносимую собственниками помещений в многоквартирном доме, поскольку согласно положениям Правил предоставления коммунальных услуг гражданам утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" собственники оплачивают потребленную электрическую энергию по показаниям приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, в актах не определено, как комиссией было установлено состояние электрической проводки. Доказательств того, что при осмотре проводки проводились какие-либо измерения ее параметров, позволяющие охарактеризовать ее как ветхую; превысили ли потери электроэнергии во внутридомовых сетях проверяемых многоквартирных домов нормативные технологические потери соответствующего коммунального ресурса.

Кроме того, указанными актами не установлено фактическое увеличение расходов собственников имущества в многоквартирном доме, обусловленное состоянием электрического оборудования.

Таким образом, вышеуказанные акты не могут являться надлежащим доказательством того, что в проверенных домах состояние электрооборудования фактически привело к завышению платы за потребленную электроэнергию.

В оспариваемом решении Управления указано, что в ряде многоквартирных домов, управление которыми осуществляется организациями в составе группы лиц, имеются неопломбированные квартирные приборы учета и указаны акты обследования, которыми подтверждается данное обстоятельство N 138 от 26.03.2009, N 170 от 07.04.2009, N 136 от 26.03.2009, акт N 142 от 27.03.2009.

Вместе с тем, из актов обследования не следует, что вмешательство в деятельность приборов учета фактически имело место и при составлении актов не было проверено, превышают ли показатели счетчиков потребленной электроэнергии установленные нормативы.

В оспариваемом решении отмечено, что "нормативы потребления электроэнергии необоснованно низкие". На основании данного вывода антимонопольный орган также вменил управляющим организациям в вину бездействие, выразившееся в необращении управляющих организаций в органы, в чью компетенцию входит установление нормативов потребления электроэнергии, с предложением об изменении этих нормативов.

Однако, антимонопольный орган не представил доказательств того, что установление тарифов и нормативов потребления электроэнергии зависит исключительно от воли управляющих организаций и их изменение невозможно без соответствующих обращений управляющих организаций в компетентные органы. В то же время, антимонопольный орган фактически в решении делает противоречивые выводы, в одном случае указывая на необходимость применения установленных нормативов, в другом случае указывая на нежелательность их применения.

Таким образом, факт завышения расходов на электроэнергию собственников помещений в связи с установленными в вышеуказанных актах обстоятельствами не подтверждается какими-либо доказательствами.

Также в оспариваемом решении указано, что в ряде многоквартирных домов, управление которыми осуществляется организациями в составе группы лиц, установлено подключение квартирных токоприемников в обход индивидуальных электросчетчиков.

Между тем, в актах N 164 от 03.04.2009 и N 166 от 06.04.2009 фактически отсутствуют данные о подключении электрических приборов собственников имущества до их индивидуальных счетчиков. В данных актах указано на наличие скруток и соединений, позволяющих, по мнению комиссии, осуществлять воровство электроэнергии. Однако, доказательств использования данных скруток и соединений в указанных целях в материалы дела не представлено.

Лишь в акте N 147 от 30.03.2009 зафиксировано подключение стиральной машинки до индивидуального счетчика, которое может ущемлять интересы других собственников имущества многоквартирного дома, увеличивая их плату по общедомовому прибору учета.

Помимо подключений токоприемников собственников помещений в многоквартирных домах до индивидуальных приборов учета, также антимонопольным органом указано, что в результате обследования многоквартирных домов были установлены факты подключения к общедомовым приборам учета токоприемников юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; количество потребляемой ими электроэнергии не вычиталось из показаний общедомового прибора учета.

Данное нарушение зафиксировано в следующих актах: N 129 от 24.03.2009 (подключена "Рекламно-производственная фирма "Профиль" ИП Емельянова Э.А.), N 110 от 18.03.2009 (подключено ООО "ЖЭУ - 4"), N 131 от 24.03.2009 (подключены ГИБДД ОВД по Орловскому району; ГИБДД ОВД по Советскому району; УИН N 3), N 162 от 03.04.2009 (подключено подсобное помещение ООО "ЖЭУ N 18"), N 140 от 27.03.2009 (подключена парикмахерская ИП Сабержановой Е.В.), N 185 от 10.04.2009 (подключена мастерская ООО "ЖЭУ N 6"), N 183 от 10.04.2009 (подключены опорный пункт милиции N 3, уголовно-исполнительная инспекция N 3 по Железнодорожному району г.Орла, офисное помещение КПРФ), N 91 от 12.03.2009 (подключена мастерская по ремонту бытовой техники ИП Приходенко О.П.), N 93 от 12.03.2009 (подключен опорный пункт милиции), N 149 от 31.03.2009 (подключено ЗАО "Управление спецработ").

Управление в оспариваемом решении указало, что управляющие организации не выполнили свою обязанность по самостоятельному выявлению указанных в актах сторонних подключений, а также не произвели перерасчет размера коммунальных платежей для собственников помещений в многоэтажных домах в соответствии с пунктом 34 Правил. Также управление указало, на отсутствие у управляющих организаций схем внутридомового энергоснабжения домов, находящихся в их ведении.

У ряда лиц, указанных в актах обследования, имелись заключенные договоры с ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" и показание их приборов учета должны были вычитаться из показаний общедомовых приборов учета. В отдельных случаях общество сослалось на недоказанность факта завышения показателей общедомовых приборов и на то, что в ряде случаев расчет коммунальных услуг был передан по договору ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" и управляющие организации к данным расчетам отношения не имеют. В отдельных случаях заявитель указал на осуществление перерасчета после выявления сторонних подключений.

Относительно вышеуказанных доводов, арбитражный суд первой инстанции указал, что вне зависимости от факта передачи полномочий по расчету размера коммунальных платежей ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС", на управляющую организацию возлагается обязанность по выявлению несанкционированных подключений. Исполнение данной обязанности не передавалось ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" по заключенным с данной организацией договорам. Соответственно, управляющая организация должна была информировать организацию, осуществляющую расчеты коммунальных платежей, об обстоятельствах, влияющих на данный расчет.

Таким образом, решение управления содержит лишь указание на совершение управляющими организациями определенных действий и на результат этих действий - ущемление интересов граждан.

Из материалов дела не усматривается, что управляющие организации вышеуказанные бездействия совершали с намерением причинить вред собственникам помещений. Кроме того, антимонопольным органом не сделан вывод о том, какие цели преследовали управляющие организации при совершении описанных в оспариваемом решении действий или бездействий, каких желаемых результатов управляющие организации хотели достичь.

Исходя из изложенного, доказательств ущемления интересов собственников многоквартирных домов именно посредством совершения управляющими организациями действий, которые следует расценивать как злоупотребление доминирующим положением, и как следствие - нарушения антимонопольного законодательства, УФАС не приведено.

Доказательств, опровергающих изложенные обстоятельства и подтверждающих правомерность и обоснованность вынесенного решения от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ, УФАС по Орловской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, нарушения управляющими организациями положений Закона о защите конкуренции документально не подтверждено, в связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Оценив представленные доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд установил, что решение УФАС по Орловской области от 07.12.2009 N 052-09/02АЗ принято с нарушением требований действующего законодательства, в связи, с чем отсутствуют основания для признания их недействительными.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции представленные доказательства оценены с учетом фактически установленных по делу обстоятельств, доводам лиц, участвующих в деле, дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2010 по делу N А48-914/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.Д. Миронцева Е.А. Семенюта