Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2013 г. N 08АП-1535/13

город Омск

03 июня 2013 г.

Дело N А46-27253/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 03 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1535/2013) индивидуального предпринимателя Кулинич Татьяны Владимировны на решение Арбитражного суда Омской области от 14 января 2013 года по делу N А46-27253/2012 (судья Шамгонова Ж.Г.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" (ОГРН 1087746349272, ИНН 7743682839) к индивидуальному предпринимателю Кулинич Татьяне Владимировне (ОГРН 304550908300061, ИНН 550900498345) о взыскании 100 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Кулинич Татьяны Владимировны - представителя Колесникова И.В. по доверенности N 55АА0615414 от 18.10.2012 сроком действия 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" - представителей Колпакова С.В. по доверенности N 77АА8510006 от 18.12.2012 сроком действия по 31.12.2013, Мамаева В.М. по протоколу N 1 от 06.02.2012;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" (далее - ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Кулинич Татьяне Владимировне (далее - индивидуальный предприниматель Кулинич Т.В., ответчик) о взыскании 100 000 руб. компенсации за незаконное использование произведений Воробьева Михаила Владимировича (творческий псевдоним Михаил Круг): 1. "Честный вор"; 2. "Чай с баранками"; 3. "Прогулка с месяцем"; 4. "Летний день"; 5. "Роза"; 6. "Синее платьице"; 7. "Ярославская"; 8. "Умница"; 9. "Идет этап"; 10. "Запоздалый рубль".

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.01.2013 по делу N А46-27253/2012 с индивидуального предпринимателя Кулинич Т.В. в пользу ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" взыскана компенсация в сумме 100 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 руб. ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 2 800 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Кулинич Т.В. в апелляционной жалобе просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что на день вынесения решения ответчик не являлся индивидуальным предпринимателем, был снят с учёта. Судом не проверено наличие на представленном истцом диске "Бутырка Круг MP3" спорных произведений. Истцом не доказано, что спорные произведения входят в альбом "Роза" и что после смерти 01.07.2002 Воробьёва Михаила Владимировича (творческий псевдоним Михаил Круг) договор N 1 от 10.06.1999 продолжал действовать. Лицензионный договор N А-3004 от 30.04.2008 не может подтверждать наличие исключительных авторских прав на спорные произведения. Судом нарушены нормы процессуального права, выразившиеся в несоблюдении требований статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ответчика до начала судебного заседания поступили дополнения к апелляционной жалобе.

ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР", надлежащим образом извещённое в соответствии со статьёй 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции 16.04.2013 представителя не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным провести судебное заседание в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 16.04.2013, представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считал решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Определением суда от 16.04.2013 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 28.05.2013 на 11 час. 45 мин. Суд предложил истцу до 20.05.2013 представить оригиналы всех документов (в том числе договоров), имеющихся в материалах дела, и отзыв на жалобу и дополнение к ней.

Представитель истца представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 28.05.2013, представителем истца представлены на обозрение суда оригиналы лицензионного договора N А-3004 от 30.04.2008 и приложений NN 1-5 к нему.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители истца высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Сообщили, что оригиналы договора и приложений N N 1-4 к нему хранятся в офисе компании в г. Москве, региональным представителям переданы только нотариально заверенные копии, которые и представлялись суду первой инстанции на обозрение. Буквально сегодня оригиналы лицензионного договора и приложений NN 1-5 к нему получены из г. Москвы. Пояснили, что к лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 существует около 20 приложений. Сообщили, что, возможно, в судебных актах, представленных ответчиком, при указании номера приложения, содержащего перечень произведений, допущена опечатка. Указали, что в приложении N 4 предусмотрена возможность включения новых произведений, поэтому в приложении N 5, например, названы произведения в исполнении Григорьева Евгения Геннадьевича (творческий псевдоним Жека).

Представитель ответчика полагает, что в приложении N 4 предусмотрена возможность дополнения произведений именно в исполнении Воробьёва Михаила Владимировича (творческий псевдоним Михаил Круг), а не других "авторов". Тем более, что вступившим в законную силу решением суда лицензионный договор N А-3004 признан незаключённым.

Представитель истца считает, что Арбитражный суд Красноярского края не выносил решение в отношении лицензионного договора N А-3004.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, истец в обоснование своих требований ссылается на то, что на основании договора от 10.06.1999 N 1 он является обладателем исключительных авторских и смежных прав на произведения Воробьёва Михаила Владимировича (творческий псевдоним Михаил Круг), указанные в приложении к договору, вошедшие в альбом "Роза", в том числе: "Честный вор"; 2. "Чай с баранками"; 3. "Прогулка с месяцем"; 4. "Летний день"; 5. "Роза"; 6. "Синее платьице"; 7. "Ярославская"; 8. "Умница"; 9. "Идет этап"; 10. "Запоздалый рубль".

30.04.2008 ЗАО "Классик Компани" (лицензиар) заключило с ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" (лицензиат) лицензионный договор N А-3004, по условиям которого лицензиар передал лицензиату право использовать произведения, указанные в приложении N 1 к настоящему договору, входящие, в том числе, в альбом М. Круга "Роза".

31.05.2008 между ЗАО "Классик Компани" (лицензиар) и ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" (лицензиат) заключён договор N 3105, согласно которому лицензиар передает (обязуется передать), а лицензиат приобретает все исключительные смежные права, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, на фонограммы (статья 1317) и исполнение (статья 1324) произведений, указанных в приложении к договору (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.2 данного договора права переходят от лицензиара к лицензиату при передаче фонограмм произведений, указанных в приложении к договору. Факт передачи отражается в акте приёма-передачи, подписанном сторонами и являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Таким образом, ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" принадлежит исключительные смежные права использовать фонограммы, а также исключительное право использовать произведения М. Круга, входящие в альбом: "Роза", на основании лицензионного договора от 30.04.2008 N А-3004, лицензионного договора от 31.05.2008 N 3105 (исключительные лицензии).

Согласно приложениям к договорам от 30.04.2008 N А-3004 и от 31.05.2008 N 3105 в перечень произведений, на которые лицензиар передает лицензиату исключительные права, вошли упомянутые 10 произведений.

11 августа 2012 года в торговом пункте, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Кулинич Т.А., который находится по адресу: Омская область, с. Азово, ул. 60 лет Победы, дом 5, был приобретён контрафактный диск формата MP3 "Бутырка Круг MP3", который содержит 10 названных выше произведений.

В подтверждение покупки истец представил в материалы дела товарный чек от 11.08.2012, а также приобретённый диск формата MP3 "Бутырка Круг MP3", видеозапись покупки.

По мнению истца, проданный ответчиком диск содержит признаки контрафактности: отсутствует информация о правообладателе, полиграфия диска отличается от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя.

ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР", считая, что действиями ответчика по продаже контрафактной продукции нарушены исключительные права истца на указанные произведения, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворение заявленных требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Ссылка ответчика на то, что на день вынесения решения Кулинич Т.А. не являлась индивидуальным предпринимателем, была снята с учёта в качестве такового, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельная.

В соответствии с частями 1, 9 статьи 22.3 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием им решения о прекращения данной деятельности осуществляется на основании заявления предпринимателя, государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу после внесения об этом записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в качестве ответчика, в том случае, если на момент обращения в арбитражный суд он имеет государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя дела с участием указанных граждан, в том числе связанные с осуществлявшейся ими ранее деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом до наступления данных обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент подачи искового заявления Кулинич Т.В. обладала соответствующим статусом, что подтверждается выпиской из ЕГРИП от 16.08.2012 N 8891В/2012 (л.д. 54-56), следовательно, настоящий спор подведомственен арбитражному суду.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главами 69 и 70 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (часть 3 статьи 1252, статья 1301 ГК РФ).

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 настоящего Кодекса.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В абзаце втором пункта 1 статьи 1235 ГК РФ предусмотрено, что лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

В соответствии со статьей 1259 ГК РФ аудиовизуальное произведение является объектом авторских прав.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право на использование произведения в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом, в том числе путем распространения произведения с помощью продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

На основании статей 1285, 1286 ГК РФ исключительные имущественные авторские права на аудиовизуальное произведение, в том числе право на его воспроизведение и распространение, принадлежат автору произведения и могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору.

По лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограмм либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах (статья 1308 ГК РФ).

ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" обладает исключительными смежными правами на использование фонограммы, а также исключительными правами на использование произведений М. Круга, входящих в альбом: "Роза", на основании лицензионного договора от 30.04.2008 N А-3004, лицензионного договора от 31.05.2008 N 3105 (исключительные лицензии).

Доводы ответчика о том, что лицензионный договор N А-3004 от 30.04.2008 не может подтверждать наличие исключительных авторских прав на спорные произведения, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Вопреки доводам подателя жалобы, в решении Арбитражного суда Красноярского края от 17.10.2011 по делу N А33-826/2010 не содержится выводов о незаключённости лицензионного договора N А-3004 от 30.04.2008 в отношении произведений Михаила Круга, так как предметом исследования в рамках данного дела являлась законность требований общества с ограниченной ответственностью "Новосибирский Завод Магнитофонных Кассет" о взыскании 340 000 руб. компенсации за рушение авторских и смежных прав в результате реализации CD диска с музыкальными произведениями в исполнении Кучина Ивана Леонидовича (творческий псевдоним Иван Кучин).

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик также указывает, что в приложении N 1 к лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 выступали произведения иных исполнителей, а именно группы "Воровайки", Григорьева Евгения Геннадьевича (творческий псевдоним "Жека"), Климнюка Андрея Константиновича, что было установлено решениями Арбитражных судов Республики Башкортостан от 24.12.2009 по делу N А07-20882/2009, от 21.12.2009 по делу N А07-20820/2009, Калужской области от 03.11.2009 по делу N А23-3873/2009. Представитель Кулинич Т.В. полагает, что в приложении N 4 к лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 предусмотрена возможность дополнения произведений именно в исполнении Воробьёва Михаила Владимировича (творческий псевдоним Михаил Круг), а не других авторов.

Отклоняя данный довод ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании, состоявшемся 28.05.2013, к лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 существует около 20 приложений. Указал, что в приложении N 4 предусмотрена возможность включения новых произведений, поэтому в приложении N 5, например, названы произведения в исполнении Григорьева Евгения Геннадьевича (творческий псевдоним Жека).

В пункте 1.7 лицензионного договора N А-3004 от 30.04.2008 терминам "Автор" ("Авторы") и "Произведение" даны следующие значения:

- "Автор" ("Авторы") - физическое лицо (лица), результатом интеллектуальной деятельности которого (которых) созданы произведения;

- "Произведение" - результат интеллектуальной деятельности автора (авторов) - созданные автором (авторами) музыку и/или текст, в том числе музыкального произведения с текстом (либо без текста), а также музыкальное произведение с текстом в целом, название которого указано в приложении N 1 и/или в иных приложениях, составленных по форме приложения N 1 к настоящему договору.

Предметом лицензионного договора N А-3004 от 30.04.2008 является предоставление лицензиаром лицензиату права на использование именно произведений (пункт 2.1), в целях индивидуализации которых кроме названия в приложении N 1 названы автор (авторы) музыки и/или текста в том числе музыкального произведения с текстом (либо без текста), а также музыкальное произведение с текстом в целом.

Приложение N 1 к лицензионному договору именуется как "Акт приёма-передачи Произведений _", в приложении N 4 к лицензионному договору стороны утвердили "Форму перечня Новых Произведений _".

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что включение в лицензионный договор N А-3004 от 30.04.2008 путём подписания приложений N 4 и т.д. новых произведений других авторов помимо произведений Воробьёва Михаила Владимировича соответствует условиям данного договора.

Суд первой инстанции в судебном заседании, проведённом 06.12.2012, обозрел нотариально заверенные копии лицензионных договоров от 10.06.1999 и приложения N 1 к нему, от 30.04.2008 и приложения N 1 к нему (аудиозапись судебного заседания с 13-03 минуты по 19-18 минуту), установив их идентичность копиям, приложенным к иску.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что удостоверить соответствие копии подлиннику можно несколькими способами. Самым надежным из них является свидетельствование верности копий документов и выписок из них нотариусом (статьи 35, 36, 77 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Для совершения данного нотариального действия нотариусу предъявляется подлинник документа, с которого изготавливается копия.

Как следует из материалов дела, все представленные копии договоров, подтверждающих принадлежность обществу права на спорные музыкальные произведения, сделаны с нотариально удостоверенных копий, прошиты, пронумерованы, скреплены печатью и подписью представителя истца по доверенности; они позволяют установить лицо, которое представило их в материалы дела в подтверждение своей правовой позиции.

То есть, вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции не нарушил норм процессуального права, а именно статьи 75 АПК РФ, поскольку в материалы дела истцом представлены надлежащим образом заверенные копии письменных доказательств.

К тому же, как отмечалось выше, судом апелляционной инстанции в судебном заседании обозрены оригиналы лицензионного договора N А-3004 от 30.04.2008 и приложений NN 1-5 к нему, судом установлена идентичность оригиналов договора и приложений к нему копиям, представленным в материалы дела.

Достоверность содержания приложений N 1 к лицензионному договору N А-3004 от 30.04.2008 только исходя из текстов судебных актов, представленных ответчиком, в отсутствие документов, имеющихся в материалах арбитражных дел N А07-20882/2009, N А07-20820/2009, N А23-3873/2009, не может быть установлена, так как в силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на их непосредственном исследовании.

Правом, предоставленным статьёй 66 АПК РФ на истребование доказательств, статьёй 82 АПК РФ на назначение экспертизы, статьёй 161 АПК РФ на заявление о фальсификации доказательств о целях получения и представления суду доказательств в обоснование своих возражений против иска, ответчик не воспользовался.

Таким образом, при наличии оригиналов договора с приложениями к нему и соответствующих пояснений представителя истца, а также в отсутствие преюдициальности судебных актов, представленных ответчиком, суд апелляционной инстанции не может считать позицию Кулинич Т.В. обоснованной.

Следовательно, обращение истца в суд за защитой нарушенного права правомерно. Представленные в материалы дела лицензионные договоры подтверждают факт принадлежности ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" нарушенного права.

10.06.1999 между ЗАО "Классик Компани" (компания) и автор исполнитель Воробьев Михаил Владимирович (Михаил Круг) заключили договор N 1, согласно пункту 1.1 которого автор исполнитель (Михаил Круг) передаёт, а компания (ЗАО "Классик Компании") приобретает все исключительные имущественные авторские и смежные права, указанные в Законе, на использование в любой форме и любым способом созданных на момент заключения настоящего договора творческим трудом автора исполнителя музыкальных произведений, в том числе спорных произведений.

Согласно пунктам 3.1, 7.2 договора все исключительные имущественные авторские и смежные права, оговоренные в договоре, принадлежат на праве собственности ЗАО "Классик Компани" на территории всего мира без исключения и в течение пятидесяти лет со дня подписания настоящего договора.

Таким образом, на момент открытия наследства (01.07.2002) исключительные авторские и смежные имущественные права были переданы и принадлежат на праве собственности ЗАО "Классик Компани".

Доказательств расторжения договора от 10.06.1999 N 1 суду не представлено.

В соответствии с разъяснениями пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи индивидуальным предпринимателем Кулинич Т.В. диска формата МР3 с записью вышеперечисленных фонограмм произведений М. Круга, входящих в альбом "Роза", обладателем исключительных прав на использование которых является истец, подтверждается товарным чеком от 11.08.2012, содержащим печать ответчика; диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата МР3 (л.д. 77).

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта незаконного распространения ответчиком контрафактной продукции.

Согласно пункту 6 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.

Копия чека является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

При этом товарный чек должен содержать следующие реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; название и измерители приобретенного товара в натуральном и денежном выражении; должность и личную подпись ответственного лица (продавца); штамп (печать) продавца.

Копия чека, подтверждающая совершение сделки от имени продавца, должна быть выписана лицом, имеющим соответствующие полномочия.

Представленный в материалы дела товарный чек имеет указание на принадлежность его ИП Кулинич Т.В., идентификационный номер налогоплательщика (550900498345), основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя (304550908300061), содержит дату, наименование товара: "МР3 М.Круг", количество, стоимость товара, подпись продавца и печать.

В заседании суда первой инстанции исследована видеозапись процесса закупки диска представителями истца: установлено торговое место, наличие на витрине торгового места указания на номер торгового места, его принадлежность с указанием данных ответчика (ИП Кулинич Т.В., ИНН, ОГРНИП), момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека, написания претензии представителями истца представителю предпринимателя, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что контрафактный диск продан именно ответчиком.

Согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.

При этом, видеосъемка процесса покупки контрафактного диска, осуществленная представителем ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР", является соразмерным и допустимым способом самозащиты гражданских прав истца в силу статьи 12, 14 ГК РФ.

Полиграфическая обложка диска, приобретённого у ответчика, имеет наклейку, не соответствующую контрольной марке правообладателя, которой должен быть оклеен лицензионный экземпляр диска, на самом диске отсутствует информация о правообладателе, вследствие чего суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что поскольку ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование спорных произведений, что в силу части 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

В разделе XII Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" указано, что при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); технические характеристики носителя, а также записи аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных; сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных; номер регистрации программы для электронных вычислительных машин или базы данных, если они были зарегистрированы.

Суд первой инстанции, делая вывод о том, что диск, реализованный ответчиком, является контрафактным, правомерно принял во внимание, что названный диск, в отличие от лицензионного диска, не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя и на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии.

Доводы ответчика о том, что судом не проверено наличие на представленном истцом диске "Бутырка Круг MP3" спорных произведений судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Частью 1 статьи 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Принцип непосредственности исследования доказательств в арбитражном процессуальном праве представляет собой такое правило, согласно которому арбитражный суд обязан непосредственно исследовать и воспринять все доказательства по делу, т.е. заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства. Тем самым обеспечивается личное восприятие судьями арбитражного суда всего доказательственного материала.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в протоколах судебных заседаний от 18.11.2012, 06.11.2012, 06.12.2012, 17.12.2012, 09.01.2013 указано, что суд огласил материалы дела и исследовал их.

К тому же ходатайства о прослушивании спорного диска непосредственно в судебном заседании ответчик ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не заявлял. Отсутствие спорных произведений на диске также не доказал.

Утверждение индивидуального предпринимателя Кулинич Т.В. о недоказанности истцом того, что спорные произведения входят в альбом "Роза", опровергается содержанием приложения N 1 к договору от 10.06.1999 (том 1 л. 44).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие у него прав на использование объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" права на использование спорных музыкальных произведений, что в силу части 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ позволяет истцу требовать выплаты компенсации.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ).

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (часть 3 статьи 1252 ГК РФ).

Согласно пункту 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Истцом выбрана компенсация, предусмотренная статьей 1301 ГК РФ, а именно: в виде выплаты компенсации в размере 100 000 руб. за использование ответчиком произведений, то есть по 10 000 руб. за каждое из использованных произведений.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301 ГК РФ.

Поскольку требования истца подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, размер компенсации определен с применением минимального размера компенсации (10 000 руб.) за каждое произведение, предъявленный иск удовлетворен обоснованно.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы Кулинич Т.В., изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.01.2013 по делу N А46-27253/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков