Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. N 06АП-2281/13

г. Хабаровск

05 июня 2013 г.

Дело N А80-25/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Анадырь-телеком": Смирнов А.А., представитель по доверенности от 12.04.2013;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу на решение от 26.03.2013 по делу N А80-25/2013 Арбитражного суда Чукотского автономного округа принятое судьей М.Ю. Овчинниковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Анадырь-телеком"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу

об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 21.01.2013 N 1113 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Анадырь-телеком" (далее - общество, ООО "Анадырь-телеком") обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС России N 1 по ЧАО, административный орган) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 21.01.2013 N 1113 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 26.03.2013 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции МИФНС России N 1 по ЧАО участие не принимала, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей налогового органа в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель общества просил решение суда первой инстанции оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 29.11.2012 N 47 должностным лицом налогового органа 29.11.2012 проведена проверка платежного терминала, расположенного в магазине "Аквариум" по адресу: г. Анадырь ул. Ленина, д. 8, с целью соблюдения обществом законодательства Российской Федерации в области финансового контроля - применения контрольно-кассовой техники.

При проведении проверки установлено, что ООО "Анадырь-телеком" использует принадлежащий ему платежный терминал, установленный в магазине "Аквариум" по адресу: 689000 г. Анадырь, ул. Ленина, 8, с нарушениями требований Федерального закона от 22.05.2006 N 54-ФЗ "О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", а именно: в составе платежного терминала отсутствует контрольно-кассовая техника.

В ходе проверки должностным лицом инспекции составлены: акт от 29.11.2012 N 80-А проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее по тексту - акт от 29.11.2012 N 80-А), протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 29.11.2012 N 80-А и протокол от 06.12.2012 N 80-А об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

11.12.2012 налоговой инспекцией вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении на 20.12.2012 в 15.00, которое 11.12.2012 получено по доверенности от 03.12.2012 представителем общества.

Определением об истребовании сведений (материалов), необходимых для разрешения дела об административном правонарушении от 20.12.2012 обществу предписано представить в налоговый орган документы по платежному терминалу. Рассмотрение материалов административного производства отложено до 17.01.2013 до 15.00, о чем вынесено инспекцией определение от 20.12.2012.

Постановлением о назначении административного наказания от 21.01.2013 N 1113 (дата изготовления постановления в полном объеме) общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Общество, не согласившись с вышеуказанным постановлением, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии или бездействии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" под деятельностью по приему платежей физических лиц признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом РФ, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Согласно статье 6 данного Закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно пункту 3 статьи 8 Закона N N 103-ФЗ после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Деятельность общества с использованием терминала по приему платежей является деятельностью по приему платежей физических лиц и подпадает под действие Закона N 103-ФЗ. Следовательно, общество подпадает под понятия субъекта ответственности по вмененной ей норме права.

Вместе с тем, признавая незаконным постановление о привлечении общества по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности объективной стороны нарушения, которая, по мнению административного органа, заключает в использовании платежного терминала, у которого отсутствует контрольно-кассовая техника (отсутствуют признаки фискального режима). В подтверждение этого налоговый орган указывает на акт проверки, протокол осмотра и протокол об административной нарушении.

Согласно статье 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, в том числе протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506.

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Судом по материалам дела установлено, что при осуществлении проверочных мероприятий административным органом произведена контрольная закупка. Доказательств, опровергающих данный вывод, в материалы дела не представлено, сведений о том, что расчет производился не сотрудниками налогового органа, а одним из посетителей торговой точки, материалы проверки не содержат, равно как и сведений о лице, с которым производился расчет, и его объяснений.

При этом судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание ссылка налогового органа на положения Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н ввиду следующего.

В силу пункта 4 Регламента исполнение государственной функции регулируется, в том числе, КоАП РФ, Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1; Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ; Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Приведенные нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу, чем ведомственный нормативный акт - приказ Минфина России об утверждении Регламента, не свидетельствуют о наличии у налоговых органов полномочий на проведение проверочной закупки.

При таких обстоятельствах, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

Как установлено судом первой инстанции в данном случае осмотр произведен в отсутствие законного представителя, либо иного представителя общества, что лишило законного представителя общества давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки. При этом из отметки на поручении от 29.11.2012 N 47 следует, что представитель общества уведомлен о проводимой проверке на следующий день после ее проведения - 30.11.2012.

Представленная в материалы дела доверенность от 01.10.2012 N б/н на лицо, расписавшееся в акте проверки, не подтверждает его полномочия на участие в проверке, дачу пояснений от имени общества.

Также судом установлено, что в составленном в ходе проверки административным органом акте осмотра от 29.11.2012 N 80-А отсутствуют сведения о юридическом лице, которому принадлежат осмотренные помещения и находящиеся там вещи и документы, подвергнутые осмотру, адрес юридического лица, ИНН, сведения о руководителе (законном представителе) юридического лица или ином лице, присутствовавшем при осмотре, вид, количество, иные идентификационные признаки осмотренных вещей, а также не содержатся сведения о покупателе услуг (ФИО), в нем отсутствует номер и дата выданного чека, информация об изъятии полученного чека и приобщении ее к материалам административного дела.

В протоколе отсутствует информация о разъяснении понятым их прав и обязанностей согласно статье 25.7 КоАП РФ.

Кроме того, протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (квитанции (чека) N 343 от 29.11.2012), в порядке статей 27.1, 27.10 КоАП должностным лицом административного органа не составлялся.

Следовательно, протокол осмотра и акт осмотра от 29.11.2012 N 80-А обоснованно исключены судом первой инстанции из доказательств по делу об административном правонарушении.

Исследовав протокол об административном правонарушении от 06.12.2012 N 80-А, суд апелляционной инстанции приходит к тому, что указанный документ основан на недопустимых доказательствах, следовательно, не является надлежащим доказательством, позволяющим с достоверностью установить факт совершения обществом вмененного административного правонарушения.

С учетом выше установленного, апелляционный суд признает правильным вывод арбитражного суда о недоказанности налоговым органом наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое постановление незаконным и отменил его.

Соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы подлежат отклонению в силу вышеизложенного.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 26.03.2013 по делу N А80-25/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец