Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 февраля 2008 г. N КА-А40/13783-07 Решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности признано законным, поскольку налоговый орган представленными документами доказал экономическую убыточность и недобросовестную деятельность организации (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 5 февраля 2008 г. N КА-А40/13783-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2008 г.

ООО "Пен Фей" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения налогового органа от 26.05.2006 г. N 4353 в части, требований об уплате налога N 4353/1 от 26.05.2006 г., требования об уплате налоговой санкции N 4353/2 от 26.05.2006 г. и об обязании налогового органа возместить заявителю путем возврата из бюджета сумму НДС за декабрь 2004 года в размере 4980000 рублей.

До принятия решения заявитель уточнил свои требования в части обязания ИФНС России N 10 по г. Москве возместить путем возврата из бюджета НДС, вместо декабря 2004 года в сумме 4980000 руб. заявитель просил суд возместить НДС путем возврата из бюджета за сентябрь 2002 г., февраль, май, июнь 2004 года в сумме 4198350 руб. Общество также исключило из заявления требование о признании незаконным решения в части отказа инспекции в возмещении НДС по ставке 0 процентов за декабрь 2004 г. в сумме 4980000 руб.

Суд протокольным определением от 27.02.2007 г. отказал заявителю в принятии уточненных требований в указанной части, как заявленное с нарушением ч. 1 ст. 49 АПК РФ. Суд счел исключенным из заявления требование об обязании ИФНС России N 10 по г. Москве возместить путем возврата из бюджета НДС за декабрь в размере 4980000 руб., в связи с уточнением заявления в данной части и суммы НДС и периода по возмещению налога.

Решением суда от 06.03.2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2007 решение суда первой инстанции изменено, решение суда в части отказа в признании недействительными п. 1, п.п. 2.1 п. 2 решения Инспекции ФНС России N 10 по г. Москве от 26.05.2006 N 4353, требований об уплате налога от 26.05.2006 г. N 4353/1 и об уплате налоговой санкции от 26.05.2006 г. N 4353/2 в части налога на прибыль и налога на имущество отменено. В указанной части решение налогового органа признано незаконным. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Инспекция ФНС России N 10 по г. Москве с постановлением суда апелляционной инстанции не согласилась, подав кассационную жалобу, в которой просит постановление отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

По мнению налогового органа, суд апелляционной инстанции нарушил нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представитель общества с кассационной жалобой не согласился. Отзыв на жалобу заявителем не представлен.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения налогового и валютного законодательства за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г., по результатам которой принято решение от 26.05.2006 г. N 4353.

Решением налогового органа обществу отказано в возмещении из федерального бюджета НДС по налоговой ставке 0 процентов за декабрь 2004 года в размере 4980000 руб.;

общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм налога в виде взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в размере 2143925 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 101863 руб., по НДС в сумме 793010 руб., по налогу на имущество в размере 333052 руб.;

обществу предложено уплатить налоги на сумму 11206939 руб., в том числе налог на прибыль 5240827 руб., НДС на сумму 4198350 руб., налог на имущество на сумму 1767762 руб.;

пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 987699,78 руб., НДС в размере 1334370,01 руб., налога на имущество в размере 518597,31 руб.;

обществу предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

С учетом уточненных требований заявитель оспаривает решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налогов и пени, а также требования об уплате налогов и налоговых санкций предъявленные обществу на основании оспариваемого решения.

Основаниями для принятия решения инспекцией послужило нарушение обществом положений ст.ст. 165, 172 НК РФ, экономическая убыточность и недобросовестная деятельность организации.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении, согласился с доводами налогового органа.

Обществом в проверяемом периоде были реализованы на экспорт два траулера - БМРТ "Тымовск" и БМРТ "Туркуль".

По мнению общества, все документы, в соответствии со ст. 165 НК РФ, были представлены в налоговый орган 20.01.2005 г. Таким образом, общество подтвердило право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС и налоговые вычеты, в соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ.

Однако при проверке представленных документов налоговый орган выявил несоблюдение обществом требований п.п. 2, 3 п. 1, п.п. 3, 4 п. 2 ст. 165 НК РФ, а также имеющиеся в представленных документах противоречия, которые не подтверждают экспорт товара, а следовательно, и право на применение нулевой ставки по НДС по реализации товара за декабрь 2004 г. по контрактам 01-04-ЮФ (ТЫМ) от 20.01.2004 г. и ПФ-ДФ/ТУР от 20.04.2004 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из решения суда первой инстанции следует, что заявителю предложено представить доказательства, обосновывающие заявленные требования, а также представить пояснения в отношении не представления к проверке документов, запрашиваемых налоговым органом.

Однако заявитель указанное требование суда не исполнило, вместо запрашиваемых документов представил в суд заявление об уточнении предмета заявленных требований.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2005 г. по делу N А40-39874/05-126-327 установлено, что общество 20.01.2005 г. представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС по налоговой ставке 0 процентов за декабрь 2004 г., в которой стоимость реализованного на экспорт товара составила 14 615 286 руб., сумма НДС к возмещению составила 4980000 руб. Суд признал в действиях ООО "Пен Фэй" признаки недобросовестности, в связи с чем пришёл к выводу об отсутствии у заявителя права на применение налогового вычета в размере 5000000 руб. т.к. у общества отсутствовали реальные затраты по приобретению траулеров и оплате при их приобретении налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора по существу установил, что у заявителя отсутствует право на налоговые вычеты, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, в связи с несоблюдением требований ст. 169 НК РФ.

Судом установлено, что в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ общество не исчислило НДС с реализации услуг: за сентябрь 2002 г. в размере 233298 руб.; за февраль 2004 г. в размере 999585руб. за реализацию рыболовного судна "Тымовск", в связи с неподтверждением права на применение налоговой ставки 0 процентов; за июнь 2004 г. в размере 1731325 руб. за реализацию ОАО "Океанрыбфлот" рыболовного судна "Никон Карпенко", в связи с непредставлением первичных бухгалтерских документов, в том числе счета-фактуры и документы, подтверждающие оплату и оприходование приобретенных товаров на счетах бухгалтерского учета; за ноябрь 2004 г. НДС за реализацию рыболовного судна "Туркуль", т.к. не представлен пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Вывод суда первой инстанции по договору займа между заявителем и ОАО "БорРыбФлот" соответствует выводам налогового органа, изложенным в оспариваемом решении инспекции.

Суд признал в указанной части обоснованным отказ налоговой инспекции в возмещении обществу суммы НДС в размере 4980000 руб. При этом суд руководствовался вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-39874/05-126-327.

По налогу на прибыль суд установил, что общество не доказало произведенные расходы, отраженные как внереализационные, не были представлены первичные бухгалтерские документы и в налоговый орган. В результате суд пришел к выводу о том, что заявителем нарушены требования ст. ст. 247, 252, 265 НК РФ и п. 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете и отчетности", в связи с чем признал обоснованным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль.

Суд первой инстанции установил, что общество не уплатило налог на имущество за три рыболовных траулера общей стоимостью 49400000 руб.; полученных от ОАО "БорРыбФлот" по соглашению об отступном от 27.05.2002 г. по возврату займа, предоставленному заявителем по договору от 25.12.2001 г. N БРФ-ПФ/4КР. За указанные основные средства общество заплатило налог на имущество за 2002 г. не в полном размере, не уплатив за 2003 г. и за 2004 г., в нарушение ст. 2 Закона РФ "О налоге на имущество предприятий" от 13.12.1991 г. N 2030-1 и ст. 374 НК РФ.

Суд признал законным и обоснованным решение налогового органа N 4353 от 26.05.2006 г., а также требования N 4353/1 и N 4353/2 об уплате доначисленных налогов, пеней и налоговых санкций, выставленные на основании решения инспекции.

Таким образом, с учетом законности доначисления налогов инспекция правомерно привлекла общество к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Суд кассационной инстанции с выводами суда первой инстанции согласен.

Апелляционный суд установил, что суд первой инстанции фактически рассмотрел вновь заявленные требования заявителя. Однако указал, что выводы суда не противоречат налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам, с чем суд кассационной инстанции согласен.

В части доначисления НДС суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, признав решение налогового органа в данной части правомерным.

Вывод апелляционного суда о проведении налоговой проверки с нарушением, предусмотренной ст. 101 НК РФ процедуры ее проведения, является ошибочным.

Так, при подаче заявления в суд, а также при уточнении предмета заявленных требований, общество в качестве обоснования заявленных требований не ссылался на ст. 101 НК РФ.

Основания в указанной части заявитель изменил в суде апелляционной инстанции, тем самым, нарушив ч. 1 ст. 49 АПК РФ, которой предусмотрено право изменять предмет или основания в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта.

Суд апелляционной инстанции, указывая, что налоговый орган не принял надлежащих мер к получению от заявителя соответствующих пояснений и возражений не учел, что по юридическому адресу - г. Москва, ул. Александра Невского, 19/25, стр.1 ООО "Пен Фей" никогда не находилось, а с сентября 2004 года данное помещение принадлежит физическому лицу, которое никакого отношения к обществу не имеет. (Т. 2, л.д. 99-104)

В материалах дела имеется рукописное заявление в суд об изменении фактического адреса общества (т. 1, л.д. 122). Уведомления от ООО "Пен Фей" в налоговый орган об изменении своего фактического адреса в материалах дела отсутствует.

Вывод суда апелляционного суда о неправомерности применения налоговым органом п. 7 ст. 31 НК РФ, согласно которому инспекция расчетным путем на основании выписок из банков определила налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, также сделан в связи с изменением основания, а именно, ссылки заявителя на ст. 31 НК РФ в апелляционной жалобе. Между тем, в решении налогового органа указано каким методом определялся налог на прибыль, однако, заявитель в суде первой инстанции был не согласен с расчетом инспекции.

Суд кассационной инстанции с выводами апелляционного суда не согласен.

В решении суда первой инстанции отражено, что заявителем не указано на основании чего он не согласен с произведенным налоговым органом расчетом, что именно налоговый орган неправильно учел (доходы или расходы), не приведено ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что сумма произведенных обществом расходов превышает 46652 руб.

Суд апелляционной инстанции признал необоснованным доначисления налога на имущество по основаниям, изложенным применительно к начислению налога на прибыль.

Суд кассационной инстанции с данным выводом не согласен по следующим основаниям.

В соответствии со свидетельствами о праве собственности от 24.06.2002 г., рыболовные суда находились в собственности ООО "Пен Фей" до их реализации.

В 2002 году общество уплатило налог на имущество, однако, не в полном размере.

В соответствии со ст. 374 НК РФ и Закона РФ "О налоге на имущество предприятий" от 13.12.1991 г. N 2030-1, действовавшего по 2003 год, объектом налогообложения признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Тот факт, что указанные рыболовные суда не были учтены у общества на балансе в качестве основных средств не влияет на определение данного имущества, как "основные средства", поскольку были переданы в качестве отступного в собственность заявителя по акту приема-передачи недвижимого имущества от 27.05.2002 г. на основании протокола общего собрания акционеров ОАО "БорРыбФлот".

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене.

Из резолютивной части постановления суда следует, что решение в части оставлено без изменения. Однако это противоречит той резолютивной части постановления, согласно которой решение отменено и признано недействительным п. 1, п.п. 2 п. 2 решения инспекции. Поэтому постановление апелляционного суда подлежит отмене полностью.

Суд кассационной инстанции полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, объективно исследованы представленные доказательства и сделаны правильные выводы, основанные на правильном применении норм материального права, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2007 года по делу N А40-60782/06-114-368 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2007 года по тому же делу оставить в силе.