Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2013 г. N 06АП-1455/13

г. Хабаровск

05 июня 2013 г.

Дело N А04-3197/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шевц А.В.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать": Смешной Е.В., представителя по доверенности от 01.11.2012 N 21,

от общества с ограниченной ответственностью "АПИН": Латыпова К.Е., представителя по доверенности от 1.10.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Консультант": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "АПИН", общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" на решение от 23.01.2013 по делу N А04-3197/2011 Арбитражного суда Амурской области, принятое судьей Швец О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

к обществу с ограниченной ответственностью "АПИН"

о взыскании 24 653 479,34 рубля

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "АПИН"

к обществу ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

о взыскании 20 977 616,40 рубля,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Консультант"

к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

о взыскании 26 080 414,15 рубля,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" (ИНН 2808016326, ОГРН 1042800170764, далее - ООО "Торговый дом "Двенадцать") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "АПИН" (ИНН 2801130630, ОГРН 1082801003031, далее - ООО "АПИН") 17 612 159,04 рубля неустойки за нарушение срока сдачи объекта в эксплуатацию за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и 7 041 320,30 рубля - за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 (дата одностороннего расторжения договора подряда) за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию, всего 24 653 479,34 рубля (с учетом заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнений).

Определением от 15.09.2011 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление ООО "АПИН" о взыскании с ООО "Торговый дом "Двенадцать" 19 928 792,05 рубля неосновательного обогащения, и 1 048 824,35 рубля неустойки за период с 17.07.2011 по 27.10.2011, всего 20 977 616,40 рубля (с учетом неоднократно заявленных уточнений). Кроме этого, ООО "АПИН" заявлено требование о возмещении 300 000 рублей расходов, связанных в проведением судебной экспертизы.

Определением от 07.11.2011 производство по настоящему делу приостановлено в связи с назначением строительной экспертизы.

Определениями от 13.01.2012, от 22.02.2012 срок проведения экспертизы продлевался, определением 24.04.2012 производство по делу возобновлено.

Определением от 21.08.2012 производство по делу приостановлено до разрешения по существу Шестым арбитражным апелляционным судом апелляционной жалобы по делу N А04-5342/2010, определением от 13.09.2012 производство по делу возобновлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Консультант" (ИНН 2801081622, ОГРН 1022800507630, далее - ООО "Консультант") 24.10.2012 обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" 26 080 414,15 рубля, из которых 19 928 792,05 рубля - основной долг по договору подряд от 04.09.2009 N 01-09; 1 048 824,35 рубля - пени за нарушение сроков оплаты и 5 102 797,75 рубля - пени за задержку приемки выполненных, но не принятых работ (с учетом уточнений). Исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А04-7838/2012.

Определением от 20.11.2012 в порядке статьи 130 АПК РФ дело N А04-7838/2012 и дело N А04-3197/2011 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер А04-3197/2011.

Решением от 23.01.2013 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" взыскано 16 142 159,09 рубля неустойки за нарушение срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору строительного подряда от 04.09.2009 N 01-09 за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и за период с 20.07.2011 по 27.10.2011; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично; с ООО "Торговый дом "Двенадцать" в пользу ООО "АПИН" взыскано 13 425 201,40 рубля задолженности и 759 121,25 рубля неустойки за период с 19.07.2011 по 27.10.2011, всего 14 184 322,65 рубля; в части встречных исковых требований о взыскании 738 861,24 рубля производство по делу прекращено; остальная часть встречного иска отклонена; судебные издержки по встречному иску отнесены на ООО "АПИН" в соответствии со статьей 111 АПК РФ; в удовлетворении исковых требований ООО Консультант" отказано в полном объеме; в результате произведенного судом зачета с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" взыскано 1 957 836,44 рубля задолженности.

ООО "Торговый дом "Двенадцать", не согласившись с принятым по делу судебным актом от 2.01.2013, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части удовлетворения первоначального иска изменить и принять новый судебный акт о взыскании 24 653 479,34 рубля неустойки; в части встречного иска - отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ООО "АПИН" 1 266 324,97 рубля задолженности за выполненные работы и 58 913,73 рубля неустойки, всего 1 325 238,70 рубля; произвести зачет, в результате которого взыскать с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" 23 328 240,64 рубля, указав в обоснование на неправильное применение норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, снижая размер неустойки до двукратной ставки рефинансирования, не учел характер последствий нарушения обязательства, а также неправомерно применил к рассматриваемым правоотношениям установленные по делу N А04-7506/2011 обстоятельства; выводы суда об удовлетворении встречных исковых требований, основанных на нормах о неосновательном обогащении, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат; судом не учтено обращение ООО "АПИН" с иском к ООО "Торговый дом "Двенадцать" с тождественными предметом и основанием по делу N А04-5342/2010, в рамках которого заявлен отказ от иска и производство по данному делу прекращено. ООО "Торговый дом "Двенадцать" полагает, что встречный иск подлежит удовлетворению частично: 1 266 327,97 рубля - основной долг и 58 913,73 рубля - неустойка.

ООО "АПИН" также обратилось с апелляционной жалобой на решение от 23.01.2013, в которой просит его изменить и принять новый судебный акт о взыскании с ООО "АПИН" в пользу ООО "Торговый дом "Двенадцать" 8 806 079,52 рубля неустойки за период с 02.12.2010 по 31.05.2011 и о взыскании с последнего в пользу ООО "АПИН" 17 652 791,66 рубля неосновательного обогащения, 1 048 824,35 рубля неустойки за период с 04.07.2011 по 27.10.2011; в результате зачета взыскать с ООО "Торговый дом "Двенадцать" в пользу ООО "АПИН" 9 895 536,49 рубля, указав в обоснование на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Ответчик по первоначальному иску указывает на незаконность взыскания неустойки за период с 20.07.2011 по 27.10.2011 со ссылкой на пункт 10.2 договора строительного подряда. Заявитель полагает, что к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению нормы пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи установлением сокращенного срока строительства без внесения изменений в проектную документацию, бездействием ООО "Торговый дом "Двенадцать" по приемке выполненных работ, неоплатой выполненных работ, непринятием мер по изменению и расторжению договора в разумный срок. Кроме этого, ООО "АПИН" считает неправомерным применение судом при расчете неустойки по первоначальному иску ставки рефинансирования 8,25 % годовых, поскольку в период с 02.12.2010 по 27.10.2011 ставка изменялась с 7,75 % до 8,25 %. В отношении встречного истца ООО "АПИН" указывает на необоснованность выводов суда о непринятии результатов экспертизы общества с ограниченной ответственностью "Базис"; о прекращении производства по делу в части 738 861,24 рубля. Также заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом необоснованно возложены на ООО "АПИН" судебные расходы по делу в порядке части 2 статьи 111 АПК РФ.

Распоряжением председателя первого судебного состава от 27.05.2013 произведена замена судьи Иноземцева И.В., с участием которого начато рассмотрение дела, на судью Тихоненко А.А.

В судебном заседании представитель ООО "Торговый дом "Двенадцать" доводы своей апелляционной жалобы поддержал. В отношении апелляционной жалобы ООО "АПИН" представил возражения, указав на необоснованность ее доводов.

Представитель ООО "АПИН" судебном заседании изложил доводы своей апелляционной жалобы, просил в удовлетворении апелляционной жалобы истца по первоначальным требованиям отказать.

Представитель ООО "Консультант" участия в судебном заседании не принимал, о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещен надлежащим образом.

Решение от 23.01.2013 в части отклонения исковых требований ООО "Консультант" сторонами не оспаривается. В связи с чем обжалуемый судебный акт в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ и с учетом разъяснений, указанных в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", подлежит проверке судом апелляционной инстанции в пределах доводов, заявленных в жалобах.

Как следует из материалов дела, между ООО "Торговый дом "Двенадцать" (заказчик) и ООО "АПИН" (генподрядчик) 04.09.2009 заключен договор строительного подряда N 01-09 с дополнительными соглашениями от 23.03.2009, от 04.09.2009, в соответствии с пунктом 1.1 которого генподрядчик обязался в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект - торговый центр по ул. Красная Пресня, д. 27/1, в г. Тында Амурской области, в соответствии с условиями названной сделки, заданием заказчика, проектной документацией и сметой в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик - создать генподрядчику условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации объект) и уплатить обусловленную настоящим договором сумму.

Пунктом 1.3 договора от 04.09.2009 предусмотрено, что генподрядчик обязался выполнить работы, включенные в первый этап работ не позднее 30.10.2009, все остальные работы (второй этап) по возведению объекта "под ключ", не включенные в первый этап работ, - в срок с 10.04.2010 до 01.12.2010 конкретные виды работ, относящиеся к тому или иному этапу работ, определяются сторонами в графике производства работ. Перечень видов работ, конкретизирующий виды работ, включенные в график производства работ, оговаривается сторонами в приложении N 1 к договору.

Согласно пункту 2.1 договора N 01-09 стоимость строительных работ, выполняемых генподрядчиком, определяется сметой.

В сводном сметном расчете уставлена общая стоимость работ, которая составляет 174 007,92 рубля, из них общая сметная стоимость строительства основных объектов торгового центра - 118 456,81 рубля.

Письмом от 08.09.2009 N 41 "О корректировке сметы проекта "Торговый центр в г. Тында", шифр 1578" стороны договора строительного подряда от 04.09.2009 N 01-09 установили меньший, относительно рассчитанного в проекте, срок строительства.

При нарушении генподрядчиком договорных обязательств последний уплачивает заказчику за нарушение окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию пеню в размере 0,07 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 10.2 договора подряда).

В силу пункта 12.2 указанной сделки генподрядчик вправе расторгнуть договор при существенном нарушении заказчиком условий договора, письменно уведомив об этом последнего за один календарный месяц.

На основании данного условия ООО "АПИН" уведомило ООО "Торговый дом "Двенадцать" о расторжении данного договора (письмо от 04.10.2011 N 176).

Заказчик 17.10.2011 направил генподрядчику заявление об отказе от договора подряда, указав в обоснование на нарушение сроков выполнения работ и завершения строительства. Указанное уведомление получено ООО "АПИН" 27.10.2011.

В связи с нарушением ООО "АПИН" условий договора подряда от 0.09.2009 N 01-09 ООО "Торговый дом "Двенадцать" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенных в пункте 2 постановления Пленума от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", при рассмотрении дела о взыскании по договору в круг обстоятельств, подлежащих установлению судом, входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьей 702, 708, 740 ГК РФ существенными для договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

Заключенный от 04.10.2009 договор N 01-09 по своей правовой природе является договором подряда на выполнение строительных работ, содержит все существенные условия, и считается заключенным.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о заключенности данного договора являются обоснованными и соответствующими вышеприведенным нормам права.

Следовательно, правоотношения сторон по указанной сделке регулируются нормами главы 37 ГК РФ и общими положениями об обязательствах.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В пункте 10.2 договора подряда стороны предусмотрели меру ответственности генподрядчика за нарушение окончательного срока выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию в виде уплаты в пользу заказчика неустойки в размере 0,07% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно пункту 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Материалами дела подтверждено, что в связи с неисполнением генподрядчиком обязательств по договору от 04.09.2009 N 01-09 ООО "Торговый дом "Двенадцать" отказалось от исполнения указанной сделки (заявление от 17.10.2011 получено ООО "АПИН" 27.10.2011).

Следовательно, вывод суда первой инстанции о расторжении договора с 27.10.2011 является обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", разъяснено, что расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшейся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

В силу статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Расчет неустойки произведен заказчиком, исходя из общей стоимости работ с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 139 779 040 рублей, периода просрочки с 02.12.2010 (пунктом 1.3 договора установлен срок окончания работ до 01.12.2010) по 31.05.2011, которая составила 17 612 159,04 рубля.

Поскольку дополнительным соглашением от 20.07.2011 стороны уменьшили объем строительно-монтажных работ на 30 574 327 рублей, общая стоимость строительно-монтажных работ с учетом НДС составила 103 710 329,94 рублей. В связи с чем истец произвел расчет неустойки за период с 20.07.2011 до 27.10.2011 (дата одностороннего расторжения договора) на сумму 7 041 320,30 рублей.

Таким образом, по расчету ООО "Торговый дом "Двенадцать" неустойка составила 24 653 479,34 рублей (17 612 159,04 + 7 041 320,30).

Данный расчет судом проверен и признан арифметически правильным.

Вместе с тем при рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "АПИН" заявлено ходатайство о снижении неустойки.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, N 277-О гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Положения части 1 статьи 333 ГК РФ по существу направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81) при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, вывод суда о явной несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также ее уменьшение до двукратной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на основании статьи 333 ГК РФ является правомерным.

Кроме этого, судом учтены сведения о среднем размере платы по краткосрочным кредитам, выдаваемых Акционерным коммерческим банком "РОСБАНК" и открытым акционерным обществом "Дальневосточный коммерческой банк "Далькомбанк" по ставке от 13 % до 16% годовых (письма от 28.05.2012 N 65-01-02-15/1552, от 21.05.2012 N 06-2/34 соответственно).

В связи с чем судом первой инстанции обоснованно взыскано 16 142 159,09 рубля неустойки за нарушение сроков выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию по договору строительного подряда от 04.09.2009 N 01-09 за периоды с 02.12.2010 по 31.05.2011, с 20.07.2011 по 27.10.2011.

Оснований для признания указанного вывода суда несоответствующим сложившейся судебной практике, в том числе содержащейся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Примененная судом в расчете неустойки ставка рефинансирования на день принятия оспариваемого решения - 8,25% не противоречит действующему законодательству и пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

В силу вышеизложенного судебной коллегией не принимаются доводы апелляционной жалобы ООО "АПИН" о неправомерном определении периода начисления неустойки и применения ставки рефинансировании, действующей на день принятия оспариваемого решения, а также об отсутствии вины последнего в ненадлежащем исполнении обязательств.

В абзаце 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 разъяснено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.

Следовательно, для применения положений статьи 404 ГК РФ суду необходимо установить и указать, какие конкретные действия (бездействие) истца привели к ненадлежащему исполнению обязательств по договору, а также определить степень виновности сторон, влияющую на размер уменьшения ответственности.

Приведенные ООО "АПИН" в апелляционной жалобе обстоятельства документально не подтверждены, учитывая, что решением Арбитражного суда Амурской области от 31.01.2012, оставленным без изменения постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2012 и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.08.2012, по аналогичным основаниям (нарушение окончательного срока строительства и сдачи объекта в эксплуатацию) взыскана неустойка за иной период (01.06.2011 по 19.07.2011), а также односторонний отказ заказчика от исполнения договора по указанным причинам.

В связи с чем доводы ответчика по первоначальному иску со ссылкой на положения статьи 404 ГК РФ апелляционным судом отклоняются.

Рассматривая встречные исковые требования о взыскании 19 928 792,05 рублей неосновательного обогащения и 1 048 824,35 рубля неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 5.2 договора подряда работы генподрядчик должен начать производить не позднее 10.09.2009 при условии выполнения заказчиком обязательств по перечислению авансовых платежей (пункты 8.1.1, 8.1.2).

Заказчиком произведено перечисление генподрядчику авансовых платежей на общую сумму 33 500 000 рублей и 1 417 665,60 рубля частичной оплаты за выполненные работы по договору и электроэнергию, всего 34 917 665,60 рубля. Данные обстоятельства сторонами не оспариваются и подтверждаются находящимися в материалах дела платежными поручениями и подписанным заказчиком и генподрядчиком актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 12.09.2011.

Сроки и порядок приемки работ установлены в разделе 7 названной сделки; порядок и срок оплаты работ - в разделе 8.

Ответственность заказчика за нарушение договорных обязательств определена в пункте 10.1 договора подряда (неустойка в размере 0,07 % от неперечисленной в срок суммы за каждый день просрочки).

В целях осуществления строительно-технического надзора за объектом строительства, осуществления приемки выполненных работ, взаимодействия с подрядчиком по техническим вопросам строительства, с государственной строительной инспекцией по вопросам строительства объекта, с проектной организацией и при разрешении вопросов, возникающих в ходе строительства, ООО "Торговый дом "Двенадцать" и обществом с ограниченной ответственностью "Бизнес-центр "Ресфин" (далее - ООО "Бизнес-центр "Ресфин") заключены договоры от 17.06.2009 N 170609-2, от 07.08.2009 N 070809-5, от 01.03.2010 N 240210-2, от 25.01.2011 N 250411-07.

Представленные истцом по встречному иску акты приема-передачи выполненных работ формы КС-2 от 14.10.2009 N 7, от 14.10.2009 N 4, от 25.01.2010 N 5, от 21.07.2010 N 7, от 22.07.2010 N 2, от 23.07.2010 N 6 на общую сумму 19 355 112 рублей ответчиком не оспариваются.

Акты от 14.06.2011 N 7 на сумму 14 088 853 рублей, от 27.06.2011 N 8 - 6 027 037 рублей; от 05.07.2011 N 9 - 6 737 098 рублей, от 15.08.2011 N 10 - 737 933 рублей, от 21.07.2011 N 11 - 8 09 003 рублей, в отношении которых возник спор, подписаны представителем строительно-технического надзора ООО "Бизнес-центр "Ресфин" Литвиненко С.Н. с корректировкой объемов и стоимости.

В настоящем деле для разрешения вопросов, связанных с возникшими разногласиями сторон по объемам и стоимости выполненных работ, судом первой инстанции назначена экспертиза (статья 82 АПК РФ), проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Базис".

Из экспертного заключения следует, что стоимость выполненных работ по актам от 14.06.2011 N 7 составила 14 357 895 рублей, от 27.06.2011 N 8 - 5 071 996, от 05.07.2011 N 9 - 6 594 112 рублей, от 15.08.2011 N 10 - 6 340 446 рублей, от 21.07.2011 N 11 - 689 946,00 рублей; командировочные расходы по акту от 27.06.2011 - 1 159 454,67 рубля, по акту от 15.08.2011 - 997 488,40 рублей, по акту от 21.07.2011 - 119 057,32 рубля.

Полагая, что ООО "Торговый дом "Двенадцать", фактически приняв и используя результаты выполненных генподрядчиком работ по договору подряда, неосновательно обогатилось за счет генподрядчика, ООО "АПИН" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пункт 2 статьи 715 ГК РФ предусматривает право заказчика отказаться от исполнения договора подряда в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, в связи с чем, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные стороной до расторжения договора денежные средства подлежат возврату другой стороне, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал обязательства сторон по договору подряда прекращенными в связи с односторонним отказом ООО "Торговый дом "Двенадцать" от исполнения договора в порядке части 2 статьи 715 ГК РФ.

Поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращается лишь на будущее время (пункт 2 статьи 453 ГК РФ), выполненные до момента расторжения договора работы подлежат оплате заказчиком.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Факт выполнения работ и их стоимость должны подтверждаться актами о приемке выполненных работ, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 720, 753, 740, 711, 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что ООО "АПИН" в нарушение статьи 65 АПК РФ факт выполнения работ, их объем и стоимость не доказало, учитывая, что акты о приемке выполненных работ N N 7, 8, 9, 10, 11 сторонами подписаны с разногласиями.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вместе с тем судом первой инстанции правомерно отмечено, что заключение эксперта не может являться объективным доказательством, подтверждающим достоверно объемы и стоимость работ на объекте, выполненных ООО "АПИН", поскольку проверка объемов проводилась только по спорным актам, иные акты, по которым приняты работы по договору, экспертом не оценивались, повторные работы с учетом возражений, изложенных в заключениях ООО "Бизнес-центр "Ресфин" по спорным актам, не исключались. Также судом учтено, что стороны не представили в распоряжение эксперта необходимых документов; выводы эксперта не подтверждены конкретными расчетами со ссылкой на соответствующие документы; объем указанных экспертом работ носит предположительный характер; имеются иные разночтения в ответах на поставленные судом вопросы, в том числе противоречащие условиям договора.

Таким образом, представленное экспертом заключение не соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявлено (статья 87 АПК).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ определены условия, при которых отказ заказчика от приемки результата работ может быть признан обоснованным: в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Представленные акты приемки выполненных работ формы КС-2 N N 7, 8, 9, 10, 11, подписанные ООО "Бизнес "Центр-Ресфин" и впоследствии принятые ООО "Торговый дом "Двенадцать", расценены судом первой инстанции в качестве доказательств выполнения работ на общую сумму 28 987 755 рублей. Указанные в данных актах работы приняты заказчиком с учетом заключений ООО "Бизнес "Центр-Ресфин": по акту от 14.06.2011 N 7 стоимость выполненных работ составила 12 833 812 рублей, по акту от 27.06.2011 N 8 - 4 667 424 рублей (с учетом письма от 11.07.2011 N 394 "О приемке акта КС-2 N 8 = 4 621 354 + 46 070 рублей), по акту от 05.07.2011 N 9 - 6 458 078 рублей, по акту от 15.08.2011 N 10 - 4 338 495 рублей, по акту от 21.07.2011 N 11 - 689 946 рублей.

Оценив по правилам статей 71, 75 АПК РФ доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований в размере 13 425 201,40 рубля, исходя из внесенных ООО "Торговый дом "Двенадцать" авансовых платежей и оплат электрической энергии за ООО "АПИН" в сумме 34 917 665,60 рубля, выполненных работ по спорным актам - 28 987 755 рублей и не оспариваемых сторонами работ - 19 355 112 рублей. В удовлетворении требования о взыскании командировочных расходов судом отказано в связи с противоречием данного требования условиям спорного договора.

Кроме этого, судом правомерно отказано в удовлетворении ходатайство ООО "Торговый дом "Двенадцать" о прекращении производства по встречному иску.

Так, судом установлено, что материального права требования по работам, которым предшествуют предварительные испытания, у ООО "АПИН" на дату подачи иска по делу N А04-5342/2010 не наступило (отсутствие факта выполнения работ). При этом обязанность заказчика принять данные работы также не возникла ввиду неполучения положительного результата испытаний (результат выполненных работ - бетонный монолит).

Поскольку спорные бетонные работы ООО "Торговый дом "Двенадцать" приняты, они на основании статьи 711 ГК РФ подлежат оплате.

Таким образом, вывод суда о нетождественности требования о взыскании бетонных работ (дело N А04-5342/2010), выполненных ООО "АПИН" ненадлежащим образом и не принятых заказчиком, и требования о взыскании задолженности по выполненным бетонным работам, принятым ответчиком (дело N А04-3197/2011) является обоснованным.

Вместе с тем производство по требованию о взыскании задолженности по иным работам, не относящиеся к бетонным работам, прекращено судом первой инстанции, поскольку в рамках дела N А04-5342/2010 иные виды работ (за исключением бетонных), частично признаны заказчиком в ходе рассмотрения данного дела и в письме от 29.12.2010 N 277. При этом ООО "АПИН" отказалось от иска в полном объеме, в том числе и по следующим работам на общую сумму 738 861,24 рубля: гидроизоляция боковая обмазочная битумная, объем 612 кв. м - 80 409,34 рубля (акт от 20.08.2010 N 4, позиция 21), устройство подстилающих слоев бетонных, объем - 80 куб. м - 472 492,85 рубля (акте от 20.08.2010 N 4, позиция 1); засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта вручную - 107 636,82 рубля (акт от 20.08.2010 N 5, позиция 14), гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности, объем 468,66 кв. м - 78 322,23 рубля (акт от 20.08.2010 N 5, позиция 26).

Перечисленные работы предъявлены в рамках встречного иска по настоящему делу с указанием их в других актах выполненных работ.

В связи с чем суд, руководствуясь статей 64, пунктом 5 части 2 статьи 125 АПК РФ, абзацем 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", статьями 740, 746 ГК РФ, правомерно признал представленные в материалы дела акты сдачи-приемки выполненных работ с указанием вышеприведенных работ, не являвшиеся предметом оценки при рассмотрении дела N А04-5342/2010, новыми доказательствами этого же юридического факта (надлежащее выполнение генподрядчиком и сдача заказчику результата выполненных работ), что не является изменением основания иска.

Следовательно, вывод о прекращении производства по делу в части исковых требований ООО "АПИН" на сумму 738 861,24 рубля соответствует положениям статьей 150, 151 АПК РФ.

Остальная часть встречных исковых требований правомерно отклонена судом первой инстанции ввиду недоказанности размера неосновательного обогащения.

Кроме этого, ООО "АПИН" заявлено требование о взыскании 1 048 824,35 рубля неустойки за период с 04.07.2011 по 27.10.2011.

Установив неправильное исчисление ООО "АПИН" периода просрочки и размера пени, судом на основании статьи 330 ГК РФ, пунктов 7.1-7.4 (в редакции дополнительного соглашения от 23.03.2010), 10.1 договора подряда, находящейся в материалах дела переписки сторон по представлению исполнительной документации и момента принятия спорных актов заказчиком (заявления о зачете от 11.07.2011 N 395, от 18.07.2011 N 401, от 25.08.2011 N 463; письмо ООО "АПИН" от 01.09.2011 N 150 о направлении акта N 10), приведен своей расчет неустойки на удовлетворенную сумму задолженности по встречному иску - 13 425 201,40 рубля. По расчету суда неустойка за период с 19.07.2011 по 27.10.2011 составляет 759 121,25 рубля.

Данный расчет апелляционным судом проверен и признан правильным.

Поскольку ООО "Торговый дом "Двенадцать" ходатайства о снижении неустойки при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявило, основания для применения положений статьи 333 ГК РФ отсутствуют.

Следовательно, в удовлетворении остальной части заявленной к взысканию неустойки судом правомерно отказано.

Произведенный судом первой инстанции зачет соответствует положениям пункта 1 части 3 статьи 132 АПК РФ.

Выводы суда первой инстанции в части рассмотрения первоначального и встречного исков соответствуют установленным по делу обстоятельствам и представленным доказательствам, которым дана надлежащая правовая оценка.

Возложение судом на ООО "АПИН" судебных расходов по встречному иску (оплата экспертизы и государственной пошлины) на основании части 2 статьи 111 АПК РФ также является обоснованным в силу следующего.

Для применения данной нормы необходимо установить факт злоупотребления стороной своими процессуальными правами, факт невыполнения процессуальных обязанностей, факт срыва судебного заседания или затягивания судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, наличие причинной связи между первым и вторым фактом, виновное поведение стороны.

Как следует из материалов дела, ООО "АПИН" неоднократно уточняло исковые требование, по истечении 1,5 лет обжаловало определение о прекращении производства по делу по делу N А04-5342/2010, что послужило основанием для отложения разбирательств по делу и объявления перерывов (проведено 24 заседания и объявлено 7 перерывов). Кроме этого, ООО "АПИН", заявляя встречный иск и ходатайство о назначении судебной экспертизы, заключило с ООО "Консультант" договор уступки права требования, в соответствии с которым последнее обратилось в арбитражный суд с аналогичным иском (объединено с настоящим делом). Также судом учтено приостановление производства по делу по ходатайствам ООО "АПИН" 4 раза, при этом первоначальный иск подан ООО "Торговый дом "Двенадцать" 20.07.2011, резолютивная часть решения по настоящему делу объявлена судом 16.01.2013. Данные обстоятельства свидетельствуют о затягивании рассмотрения дела.

В полном соответствии с имеющимися доказательствами судом первой инстанции определены фактические обстоятельства дела. Нарушения в правильности применения норм материального и процессуального права апелляционным судом не установлены.

На основании вышеизложенного судом не принимаются во внимание возражения истца и ответчика относительно необоснованности обжалуемого решения, изложенные в апелляционных жалобах.

При указанных обстоятельствах оснований к отмене решения суда и удовлетворению апелляционных жалоб не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на их заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 23.01.2013 по делу N А04-3197/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

А.В. Шевц

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко