Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. N 03АП-1760/13

г. Красноярск

31 мая 2013 г.

Дело N А69-2146/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "30" мая 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Савицкас Н.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Эргашова Мухтаржана Назиржановича - Бутаковой О.Г. - представителя по доверенности от 27.05.2013;

от уполномоченного органа - Ясницкой Н.И. - представителя по доверенности от 11.01.2013;

конкурсного управляющего должника Кондрусова О.Н.,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции

заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью ПК "Энкор" Кондрусова Олега Николаевича о признании недействительным соглашения об изменении условий договора займа от 22.12.2009 N ПКЭ/221209-01

в деле N А69-2146/2011 о признании общества с ограниченной ответственностью ПК "Энкор" несостоятельным (банкротом)

установил:

решением Арбитражного суда Республики Тыва от 04.09.2012 ООО ПК "Энкор" (ОГРН 1055406024871, ИНН 540306334; далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства сроком до 04.03.2013. Конкурсным управляющим должника утвержден Кондрусов Олег Николаевич.

Конкурсный управляющий должника обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным соглашения об изменении условий договора займа от 22.12.2009 N ПКЭ/221209-01, заключенное между ООО ПК "Энкор" и Эргашовым Мухтаржаном Назиржановичем.

Определением суда от 21.02.2013 отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о признании недействительным соглашения от 23.12.2009 об изменении условий договора займа от 22.12.2009 N ПКЭ/221209-01.

Не согласившись с данным судебным актом, конкурсный управляющий должника обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 21.02.2013 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что заключение должником сделки на явно невыгодных, экономически необусловленных условиях в части установления начисления процентов за пользование займом в размере 10% ежемесячно, с учетом наличия просроченной свыше 3-х месяцев кредиторской задолженности в размере более 10 000 000 рублей, свидетельствует о недобросовестном поведении сторон сделки (злоупотреблении правом). Заключение договора на таких условиях не могло быть направлено на обеспечение баланса интересов должника и его кредиторов, а наоборот, было направлено на увеличение обязательств должника и как следствие причинение вреда имущественным правам кредиторов. Кроме того, условия оспариваемой сделки в части установления начисления процентов за пользование займом в размере 10% ежемесячно влекут для должника негативные последствия и не соответствуют рыночным условиям. Злоупотребление правом выражалось в том, что сторонами изначально не преследовалась цель исполнения обязательств по заключенному договору займа, целью совершения оспариваемой сделки являлось увеличение обязательств должника перед Эргашовым М.Н. и в дальнейшем вывод всего ликвидного имущества должника, так как уже непосредственно 23.05.2010 между должником и Эргашовым М.Н. было заключено соглашение об отступном к договорам займа, в соответствии с условиями которого должник передал Эргашову М.Н. в собственность в качестве отступного в счет погашения задолженности долга недвижимое имущество.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 апреля 2013 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 15 мая 2013 года.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что в нарушение статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалах настоящего дела отсутствует резолютивная часть определения от 31.01.2013, тогда как подписанный судьей и секретарем судебного заседания протокол судебного заседания от 31.01.2013 содержит сведения о том, что судом резолютивная часть определения оглашалась. Об отсутствии в деле резолютивной части определения от 31.01.2013 также свидетельствует опись документов, находящихся в деле, подписанная секретарем судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Салчак С.С. Кроме того, суд апелляционной инстанции, учитывая, что конкурсным управляющим должника в качестве истца оспаривается сделка, заключенная между ООО ПК "Энкор" и Эргашевым М.Н., считает, что в нарушение пункта 4 статьи 61.8 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" суд первой инстанции не привлек Эргашева М.Н., являющегося стороной сделки, к участию в деле в качестве ответчика.

Определением суда от 15.05.2013 на основании части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. К участию в деле в качестве непосредственного участника обособленного спора привлечен индивидуальный предприниматель Эргашов М.Н. - другая сторона сделки.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения суда апелляционной инстанции о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, направлялась судом апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле. Информация о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения заявления.

Конкурсный управляющий должника представил уточнения к заявлению об оспаривании сделки должника - соглашения от 23.12.2009 об изменении условий договора от 22.12.2009 N ПКЭ/221209-01, согласно которым заявитель просит признать недействительным соглашения об изменении условий договора от 23.12.2009, заключенное между должником и Эргашовым М.Н. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на положения пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (с учетом уточнений).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения, изложенные в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", судом апелляционной инстанции приняты уточнения заявления конкурсного управляющего должника.

От Федеральной налоговой службы поступил отзыв, в котором уполномоченный орган указал, что согласен с доводами конкурсного управляющего должника о злоупотреблении правом, так как сторонами спорного соглашения изначально не преследовалась цель исполнения обязательств по заключенным договорам, целью сделок являлось увеличение кредиторских обязательств должника перед Эргашовым М.Н. и к дальнейшему выводу всего ликвидного имущества.

В судебном заседании конкурсный управляющий должника поддержал заявление о признании сделки недействительной.

Представитель Эргашова М.Н. представил письменные пояснения, в судебном заседании не согласился с заявленными требованиями конкурсного управляющего, пояснил, что нормы о договоре займа не предусматривают предельного размера процентов, который может быть установлен сторонами, и если сторона оспаривает данную сделку, то она должна быть рассмотрена в рамках общего искового производства. Считает, данное соглашение экономически обоснованным.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал заявленные требования конкурсного управляющего должника в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела представленные конкурсным управляющим должника копии документов, а именно: соглашения об отступном от 01.11.2011, договора займа от 30.04.2010 N ТВА006/2010, квитанции к приходному кассовому ордеру от 30.04.2010 N 18, договора займа от 05.05.2010 N ТВА007/2010, квитанции к приходному кассовому ордеру от 05.05.2010 N 19, определения о принятии заявления о признании должника - общества с ограниченной ответственностью ПК "Энкор" банкротом по делу N А45-21309/2009 от 28.09.2009, бухгалтерского баланса за 2009 год. Как пояснил конкурсный управляющий должника представленные копии договоров займа представляют собой аналогичные сделки, заключаемые Эргашовым М.Н. с другими лицами, что подтверждает недобросовестное поведение Эргашова М.Н. при заключении оспариваемого соглашения и увеличения имущественных требований Эргашова М.Н. к должнику в 10 раз.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 19 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует из материалов дела, 22.12.2009 между ООО ПК "Энкор" (Заемщик) и Эргашовым Мухтаржаном Назиржановичем (Займодавец) заключен договор займа N ПКЭ/221209-01 на сумму 8 872 000 рублей.

Согласно пункту 2.3 договора на сумму займа, полученную Заемщиком, начисляются проценты за пользование займом в размере 12% годовых с момента получения суммы займа (части суммы займа) Заемщиком до момента ее возврата Займодавцу.

Пунктом 2.5 Договора предусмотрено, что Заемщик обязуется вернуть сумму займа и начисленные проценты единовременно или по частям в срок не позднее 36 месяцев с момента получения займа (части займа).

К договору прилагается расписка от 22.12.2009 о получении ООО ПК "Энкор" наличных денежных средств в размере 8 872 2000 рублей от Эргашова М.Н.

23.12.2009 стороны договора займа заключили Соглашение об изменении условий договора займа N ПКЭ/221209-01, где пункт 2.3 Договора изложили в следующей редакции: на сумму займа, полученную Заемщиком, начисляются проценты за пользование займом в размере 10% ежемесячно до дня ее возврата Займодавцу. Заемщик обязуется выплатить Займодавцу начисленные проценты по его требованию, либо в момент наступления обязанности по возврату заемных средств в соответствии с пунктом 2.5 Договора.

Указанным соглашением пункт 2.5 Договора изложен в следующей редакции: Заемщик обязуется вернуть заемные средства и начисленные за пользование заемными средствами проценты единовременно в течение 7 дней со дня ее востребования Займодавцем.

07.10.2011 Огурцов Виктор Сергеевич обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Энкор" несостоятельным (банкротом) в связи с его неспособностью более трех месяцев удовлетворить требования кредитора в сумме 6 741 700 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 11.09.2012 ОАО "ПК Энкор" признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника введено конкурсное производство сроком на 6 месяцев, до 04.03.2013. Конкурсным управляющим должника назначен Кондрусов Олег Николаевич.

Конкурсный управляющий ООО ПК "Энкор" Кондрусов О.Н. считает, что соглашение от 23.12.2009 об изменении условий договора займа от 01.02.2010 N ПКЭ/221209-01 является незаконным, нарушающими права и законные интересы кредиторов ООО ПК "Энкор", обратился в суд с настоящим заявлением. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на положения статьи 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункт 2 статьи 61.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (с учетом уточнений от 28.05.2013).

В заявлении (с учетом уточнений от 28.05.2013) конкурсный управляющий указал, что:

- оспариваемая сделка совершена в течении трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом, заявление о признании ООО ПК "Энкор" несостоятельным (банкротом) было подано в арбитражный суд 07.10.2011, принято к производству 11.10.2011;

- на момент совершения оспариваемой сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности;

- на момент совершения оспариваемой сделки должник имел неисполненные в течении 3-х месяцев обязательства перед кредиторами (Гусейнов А.С.(правопредшественник Поповой О.Н.) в размере 5000000 рублей, срок исполнения возник в 2007 году, ООО "Гарантия" в размере 4 225 000 рублей, срок исполнения обязательств перед ООО "Гарантия" возник в 2008 году; ООО "Гарантия" в размере 4 350 000 рублей, срок исполнения обязательств перед ООО "Гарантия" возник в 2008 году; указанные требования включены определениями арбитражного суда в реестр требований кредиторов);

- в результате совершения оспариваемой сделки увеличился размер денежных требований к должнику, следовательно, имущественным правам кредиторам причинен вред;

- заключая спорную сделку, увеличившую имущественную ответственность кредитора по отношению к первоначальным условиям займа, Эргашов М.Н. не мог не ознакомиться с имущественным положением должника; данные бухгалтерской отчетности свидетельствовали о наличии у должника убытков по итогам 9 месяцев 2009 года в размере 400000 рублей (согласно условий оспариваемой сделки ежемесячное начисление только процентов по ставке 10% ежемесячно на сумму займа 2850000 рублей составило 285000 рублей), а также заинтересованное лицо не могло не знать о признаках неплатежеспособности в силу того, что на момент совершения сделки определением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.09.2009 по делу N А45-21309/2009 в отношении ООО ПК "Энкор" принято заявление о признании должника банкротом.

- поскольку на момент совершения оспариваемой сделки у должника имелась просроченная свыше 3-х месяцев кредиторская задолженность, заключение договора на таких условиях не могло быть направлено на обеспечение баланса интересов должника и его кредиторов, а наоборот, было направлено на увеличение обязательств должника и как следствие причинение вреда имущественным правам кредиторов; обстоятельства заключения сделки на явно невыгодных для должника условиях, свидетельствуют о недобросовестном поведении (злоупотреблении правом) Эргашова М.Н., воспользовавшегося тем, что единоличный исполнительный орган должника при заключении оспариваемого соглашения действовал явно в ущерб интересов ООО ПК "Энкор"; сторонами изначально не преследовалась цель исполнения обязательств по заключенному договору займа, целью совершения оспариваемой сделки являлось увеличение кредиторских обязательств должника перед Эргашовым М.Н. и в дальнейшем вывод всего ликвидного имущества Должника, так как уже непосредственно 23.05.2010 между ООО ПК "Энкор" и Эргашовым Мухтаржаном Назиржановичем было заключено соглашение об отступном к договорам займа N ПКЭ/221209-01 от 22.12.2009, N ПКЭ/010210-01 от 01.02.2010 г., NПКЭ/050310-02 от 05.03.2010, в соответствии с условиями которого ООО ПК "Энкор", являясь собственником имущества, передало Эргашову Мухтаржану Назиржановичу в собственность в качестве отступного в счет погашения долга по данному договору недвижимое имущество.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве, сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве правила главы III.1 Закона о банкротстве могут применяться к оспариванию действий, направленных на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

В силу части 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Согласно статье 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки по правилам главы III.1 Закона о банкротстве может быть подано в суд внешним управляющим или конкурсным управляющим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

Статьей 61.9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 32 Постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил, что заявление об оспаривании сделки на основании статьи 61.2 и 61.2 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока исковой давности (пункт 1 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации). Начало течения срока исковой давности следует исчислять с момента, когда о наличии соответствующих оснований к оспариванию сделки узнал или должен был узнать первоначально утвержденный внешний или конкурсный управляющий.

В соответствии со статьей 129 Закона о банкротстве с даты утверждения управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены Законом о банкротстве. В соответствии с положениями указанной нормы в круг полномочий конкурсного управляющего входит, в том числе оспаривание сделок должника.

Из материалов дела следует, что Кондрусовым О.Н., утвержденным конкурсным управляющим должника 04.09.2012, подано 19.11.2012 заявление о признании недействительным соглашения от 23.12.2009 об изменении условий договора займа от 05.03.2010, исходя из фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что срок исковой давности, установленный пунктом 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации не был пропущен конкурсным управляющим должника.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд считает, что конкурсный управляющий должника правомерно обратился в рамках дела о банкротстве с заявлением о признании сделки недействительной.

В силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В заявлении конкурсный управляющий ссылается на то, что соглашение об изменении условий договора займа от 22.12.2009 N ПКЭ/221209-01 в части пункта 2.3 соглашения от 23.12.2009 является недействительной сделкой, поскольку сделка совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов. В качестве основания для признания сделки недействительной конкурсный управляющий сослался на пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, и в качестве дополнительного основания на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав, что сделка совершена в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка).

По правилам приведенной нормы права сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

В соответствии с абзацами 2 - 5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на лицо одновременно два условия: на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами 2 - 5 пункта 2 статьи 61.2 данного Закона.

В силу абзаца 1 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статьи 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Производство по заявлению должника о признании несостоятельным (банкротом) возбуждено судом 11.10.2011, то есть оспариваемая сделка совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела факт причинения вреда имущественным правам кредиторов, что в результате увеличение размера имущественных требований к должнику на сумму процентов, подлежащих уплате по договору займа, кредиторы, требования которых включены в реестр требований кредиторов, лишены возможности получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно статье 3 Закона о банкротстве признаком банкротства юридического лица является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

По состоянию на дату заключения сделки должник отвечал признакам несостоятельности (банкротства).

Так, определениями арбитражного суда от 22.11.2011, 18.05.2012, 15.05.2012, 15.05.2012 в реестр требований кредиторов должника включены требования Гусейна А.С. (правопредшественник Поповой О.Н.) в размере 5000000 рублей, срок исполнения возник в 2007 году, Федеральной налоговой службы в размере 5982819 рублей 39 копеек; ООО "Гарантия" в размере 4 225 000 рублей, срок исполнения обязательств перед ООО "Гарантия" возник в 2008 году; ООО "Гарантия" в размере 4 350 000 рублей, срок исполнения обязательств перед ООО "Гарантия" возник в 2008 году.

Таким образом, оценивая доводы заявителя о причинении вреда имущественным правам кредиторов, суд апелляционной инстанции приходит к тому, что в результате совершения спорного соглашения об изменении условий договора займа (увеличение процентной ставки за пользование суммой займа) произошло увеличение размера имущественных требований к должнику на сумму процентов, подлежащих уплате по договору займа, поскольку обязанность должника по возврату суммы займа и процентов следует из положений статей 807, 810 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий договоров займа. Данные последствия могут привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника, получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества, учитывая, что договор займа является процентным, что увеличивает задолженность заемщика перед должником пропорционально ко времени пользования денежными средствами.

Необходимым условием, предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, является также осведомленность другой стороны сделки о цели должника причинить вред имущественным правам кредиторов к моменту совершения сделки. При этом предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

При решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 28 Закона о банкротстве сведения о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства подлежат обязательному опубликованию в порядке, предусмотренном названной статьей.

В связи с этим при наличии таких публикаций в случае оспаривания на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделок, совершенных после этих публикаций, надлежит исходить из следующего: если не доказано иное, любое лицо должно было знать о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а значит и о том, что должник имеет признаки неплатежеспособности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как отметил конкурсный управляющий должника, заключая спорную сделку, увеличившую имущественную ответственность кредитора по отношению к первоначальным условиям займа, если бы ответчик ознакомился с бухгалтерским балансом должника (за 12 месяцев 2009 года), у него не могло возникнуть сомнений в неплатежеспособности, неустойчивом финансовом положении общества, учитывая низкие цифровые показатели активов.

В пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что при решении вопроса о том, должна ли была другая сторона сделки знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько она могла, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств.

Принимая во внимание, что Эргашов М.Н. заключая три договора займа с должником на значительную сумму, должен был действовать разумно и, проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие у должника признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества.

Ответчик не доказал того, что он не мог и не должен был знать о неблагополучном финансово-хозяйственном положении должника. В материалах дела отсутствуют доказательства принятия ответчиком каких-либо действий для установления фактического финансово-хозяйственного состояния должника на момент совершения оспариваемой сделки.

Проявляя разумную степень осмотрительности, в данной ситуации Эргашов М.Н. имел возможность проверить должника на момент заключения соглашения от 06.03.2010 об изменении условий договора займа от 05.03.2010 и установить, не возбуждено ли в отношении должника дело о банкротстве.

Таким образом, ответчик не проявил требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность при заключении с должником соглашения об изменении условий договора займа, позволяющего установить наличие у должника признаков неплатежеспособности должника и недостаточности имущества.

Кроме того, на момент совершения оспариваемой сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности, поскольку определением Арбитражного суда Новосибисркой области от 28.09.2009 по делу N А45-21309/2009 в отношении общества с ограниченной ответственностью ПК "Энкор" принято заявление о признании должника несостоятельным (банкротом), информация по делу была размещена на сайте арбитражного суда и имелась в открытом доступе. Таким образом, обращение заявителя по делу N А45-21309/2009 с заявлением о признании ООО ПК "Энкор" несостоятельным (банкротом) уже свидетельствует о наличии у последнего неисполненных денежных обязательств в течение длительного времени (то есть свидетельствует о прекращении исполнения должником части денежных обязательств, вызванного недостаточностью денежных средств).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 2.3 оспариваемого соглашения отвечает признакам подозрительной сделки, установленным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Доводы ответчика об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое соглашение об изменении условий договора займа в части пункта 2.3 вызвал неблагоприятные последствия для кредиторов должника, отклонены судом апелляционной жалобы. В данном случае соглашение об изменении условий договора займа в части пункта 2.3 оспорен на основании норм Закона о банкротстве, устанавливающих ограничения против злоупотреблений и направленных на защиту интересов должника и его кредиторов. Выводы суда о недействительности оспариваемого пункта соглашения не опроверг.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что пункт 2.3 спорного соглашения об изменении условий договора займа, совершенного в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом, причинил вред имущественным правам конкурсных кредиторов, при этом сторона сделки - займодавец знал о признаках неплатежеспособности должника.

Кроме того, конкурсным управляющим заявлено о признании сделки недействительной по статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Конкурсным управляющим должника оспаривается соглашение об изменении условий договора займа в части пункта 2.3 соглашения.

Законодатель раскрывает принцип свободы договора путем перечисления тех возможностей (правомочий), которыми наделены субъекты гражданского права: заключать или не заключать договор, определять вид заключаемого договора, формулировать условия договора по своему усмотрению (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следуя буквальному смыслу статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, в содержании свободы договора можно выделить три составляющих: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению.

Конституционный характер свободы договора означает, что данное благо (свобода) может быть ограничено федеральным законом лишь в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55 Конституции РФ). Свобода договора не может быть безграничной.

Таким образом, свобода договора имеет свои пределы. Под пределами понимаются общие требования к осуществлению любого субъективного гражданского права, а именно: соблюдение прав и законных интересов третьих лиц, соблюдение публичного порядка, недопустимость злоупотребления правом.

Предусмотренные законом ограничения свободы договора преследуют одну из трех целей: защита слабой стороны договора, защита интересов кредиторов либо защита публичных интересов (государства, общества)

Злоупотребление свободой договора представляет собой умышленное несоблюдение одним из контрагентов предусмотренных законом ограничений договорной свободы, повлекшее причинение ущерба другому контрагенту, третьим лицам или государству.

Для злоупотребления свободой договора характерны такие признаки как: видимость легальности поведения субъекта; использование недозволенных средств и способов осуществления права (свободы); осуществление права вопреки его социальному назначению; осознание лицом незаконности своих действий (наличие умысла); причинение ущерба другим лицам вследствие совершения вышеуказанных действий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Таким образом, злоупотребление правом представляет собой особый тип гражданского правонарушения.

Исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы сделка (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспаривании сделок по основаниям, предусмотренным. Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)").

На возможность признания недействительной сделки, противоречащей статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, указано и в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Материалами дела подтверждается и установлено судом апелляционной инстанции, что заключение должником оспариваемой сделки направлено на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Анализ представленных в материалы дела документов позволяет сделать вывод о том, что спорный договор существенно нарушает права и законные интересы иных кредиторов, в том числе в сфере предпринимательской деятельности.

Представленные конкурсным управляющим должника копии договоров займа, заключенные Эргашовым М.Н. с другими заемщиками в спорный период, представляют собой аналогичные сделки договору займа, заключенному Эргашовм М.Н. с должником, что подтверждает недобросовестное поведение Эргашова М.Н. и должника при заключении оспариваемого соглашения и увеличения имущественных требований Эргашова М.Н. к должнику. Условие оспариваемого соглашения об установлении размера процентов за пользование заемными средствами в размере 10% от суммы займа в месяц существенно отличается от общих условий кредитования и займа, имевших место в спорный период.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия, совершенные сторонами сделки свидетельствуют о недобросовестности их поведения, поскольку оспариваемая сделка была направлена на ухудшение платежеспособности должника. В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, целью деятельности хозяйствующих субъектов является извлечение прибыли. В рассматриваемом случае заключение оспариваемой сделки свидетельствует о неразумном, недобросовестном поведении кредитора, имеющем целью причинить вред имущественным правам кредиторов.

На момент совершения оспариваемой сделки должник фактически имел признаки неплатежеспособности и не мог обеспечить исполнение обязательств по заключенному соглашению к договору займа, в связи с чем экономически необоснованное принятие ООО ПК "Энкор" на себя денежных обязательств по спорному соглашению является недобросовестным поведением, направленным на причинение вреда имущественным правам кредиторов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд считает, что целью оспариваемой сделки, является причинение вреда имущественным правам кредиторов. Целью причинения вреда кредиторам доказана материалами дела, арбитражному суду не доказательств того, что в результате совершения оспариваемых действий должника улучшилось его хозяйственная деятельность, своевременно производились расчеты с кредиторами, действия должника и Эргашова М.Н. были направлены на восстановление платежеспособности должника и пополнения его активов. Напротив, из материалов дела следует, что действия должника и Эргашова М.Н. были направлены на вывод активов должника при наличии признаков неплатежеспособности должника.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о наличии в данном случае совокупности оснований для признания оспариваемого соглашения недействительным и удовлетворения заявленных требований конкурсного управляющего должника.

В соответствии с пунктом 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта является нарушение правила о тайне совещания судей при принятии определения.

Таким образом, на основании указанных норм права определение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 февраля 2013 года по делу N А69-2146/2011 подлежит отмене.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

В виду приведенных выше норм, проверив законность и обоснованность определения Арбитражного суда Республики Тыва от 01 февраля 2013 года в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу части 6.1 статьи 268, пункта 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить определение арбитражного суда первой инстанции и принять новое решение об удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" государственная пошлина за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и апелляционной жалобы относится на ответчиков.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Тыва от "21" февраля 2013 года по делу N А69-2146/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "ЭНКОР" Кондрусова Олега Николаевича удовлетворить.

Признать недействительной сделкой пункт 2.3 соглашения от 23 декабря 2009 года об изменении условий договора займа N ПКЭ/221209-01 от 22 декабря 2009 года, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "ЭНКОР" и Эргашовым Мухтаржаном Назиржановичем.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "ЭНКОР" (ИНН 540306334; ОГРН 1055406024871) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Взыскать с Эргашова Мухтаржана Назиржановича (ИНН 540306334, ОГРН 1055406024871) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий судья

В.В. Радзиховская

Судьи

О.В. Магда Н.А. Кириллова