Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 13АП-5960/13

г. Санкт-Петербург

07 июня 2013 г.

Дело N А56-62239/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания: Халиковой К.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Молчанова Е.Н. по доверенности от 30.12.2012 N 40

от ответчика (должника): Баулина А.А. по доверенности от 10.12.212 N 143/ЭСС

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-5960/2013, 13АП-6162/2013) ООО "ОБИТ", ООО "ЭйСиСенс" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2013 по делу N А56-62239/2012 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску (заявлению) ООО "ОБИТ"

к ООО "ЭйСиСенс"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ОБИТ" (место нахождения: 196084, г. Санкт-Петербург, ул. Заставская, дом 33, лит. БА, пом. 12Н, ОГРН 1037821038860) (далее - ООО "ОБИТ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ЭйСиСенс" (место нахождения: 197110, г. Санкт-Петербург, ул. Зеленина Б., дом 8/2, лит. А) (далее - ООО "ЭйСиСенс", ответчик) 384 830,34 руб. задолженности по оплате оказанных услуг связи и 24 367 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты.

Решением суда от 13.02.2013 иск удовлетворен частично - с ООО "ЭйСиСенс" взыскано в пользу ООО "ОБИТ" 32 467,70 руб. задолженности и 24 367 руб. пени. В остальной части иска отказано.

На решение суда сторонами поданы апелляционные жалобы.

ООО "ОБИТ", ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика задолженности в общем размере 360 463,34 руб. и неустойки в размере 24 367 руб. По мнению истца, суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании задолженности в размере 327 995,64 руб. за платные телефонные соединения, образовавшиеся по причине превышения телефонного трафика за апрель 2012 года. Истец считает, что именно непринятие ответчиком мер по защите оборудования связи (АТС), аутентификационных данных привело к возможности несанкционированного доступа третьих лиц к телефонной сети абонента (взлом АТС, принадлежащей ответчику).

ООО "ЭйСиСенс", ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить в части взыскания с ответчика задолженности по абонентской плате за июнь, июль 2012 года и пени. По мнению ООО "ЭйСиСенс", у ответчика отсутствует задолженность по абонентской плате за июнь 2012 года, поскольку у ответчика имелась переплата по абонентской плате за апрель 2012 года. Основания для взыскания абонентской платы за июль 2012 года отсутствуют, поскольку в указанный период истцом было приостановлено оказание услуг связи ответчику. Кроме того, судом неправильно определен размер пени за нарушение сроков оплаты абонентской платы за июнь, июль 2012 года.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отпуском судьи Е.А.Сомовой произведена замена состава суда, судья Е.А.Сомова заменена судьей И.А. Дмитриевой, отводов составу суда не заявлено. На основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

Возражений против рассмотрения дела в пределах доводов апелляционных жалоб сторонами не заявлено, в связи с чем, решение суда в апелляционном порядке рассматривается в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "ОБИТ" (оператор) и ООО "ЭйСиСенс" (абонент) подписан договор об оказании услуг связи N С-30-882 от 22.01.2010.

В соответствии с пунктом 1.1 договора ООО "ОБИТ" приняло на себя обязательства по оказанию Абоненту услуг связи и выполнению работ, связанных с установкой и подключением оборудования, в соответствии с нормативно-правовыми актами Российской Федерации, Правилами оказания услуг связи и на условиях настоящего договора.

Расчет за услуги связи производится ежемесячно и в соответствии с пунктом 6.1 договора, выставленные ООО "ОБИТ" счета, оплачиваются Абонентом не позднее 20 числа месяца, следующего за расчетным, путем перечисления на расчетный счет истца.

Тарифы на услуги связи, действовавшие в спорный период, согласованы сторонами в спецификациях N 1, N 3.

За период апрель, июнь, июль 2012 года истец выставил ответчику счета на оплату за оказанные услуги:

- N ОБ028562 от 30.04.2012 на сумму 364 919 руб. за услуги, оказанные в апреле 2012, в том числе 340 543,10 руб. за платные телефонные соединения междугородней, международной связи;

- N ОБ044568 от 30.06.2012 на сумму 27 251,85 руб. за услуги, оказанные в июне 2012 года;

- N ОБ052575 от 31.07.2012 на сумму 24 367 руб. за услуги, оказанные в июле 2012 года.

Оплата по выставленным счетам произведена ответчиком не в полном размере.

Задолженность ответчика составила 360 463,34 руб., в том числе по счету N ОБ028562 от 30.04.2012 - 327 995, 64 руб., по счету N ОБ044568 от 30.06.2012 - 8 100,70 руб., по счету N ОБ052575 от 31.07.2012 - 24 367 руб.

При этом, задолженность по счету N ОБ028562 от 30.04.2012 образовалась по причине превышения телефонного трафика 01.04.2012 и 12.04.2012 ввиду несанкционированного подключения третьих лиц к телефонной сети Абонента через спутниковую связь "Elipso".

С 26.06.2012 ООО "ОБИТ" по заявлению Абонента приостановило оказание услуг связи без расторжения договора.

02.08.2012 договор на оказание услуг связи расторгнут.

Неисполнение ООО "ЭйСиСенс" обязательства по оплате услуг связи, оказанных в апреле, июне, июле 2012 года послужило основанием для начисления Абоненту пени в соответствии с пунктом 10.11 договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 в размере 24 367 руб. и обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, признавая необоснованными требования истца в части взыскания с ответчика задолженности за апрель 2012 года в размере 327 995,64 руб., исходил из того, что ответчик не может нести ответственность за действия третьих лиц. При этом, суд признал обоснованными требования ООО "ОБИТ" о взыскании с ответчика задолженности по абонентской плате за июнь, июль 2012 года и пени за нарушение сроков перечисления абонентской платы за указанные периоды.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению

Как определено пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Следовательно, законодатель установил обязанность заказчика оплачивать оказанные только ему услуги.

В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования.

Как следует из материалов дела, 01.04.2012 и 12-13.04.2012 ООО "ОБИТ" установлен резкий скачок трафика у Абонента. Данные обстоятельства подтверждаются представленными в дело письмами ООО "ОБИТ" от 03.04.2012, 19.04.2012, направленными в адрес ООО "ЭйСиСенс", а также внутренней перепиской технической службы (том 2 л.д.73,74, том 3, л.д. 22-33). Из представленных документов видно, что скачок трафика в указанные даты произошел в результате "взлома телефонной станции Абонента "снаружи", без прямого подключения к оборудованию Абонента". По факту увеличения трафика в период 12-13.04.2012 ООО "ОБИТ" Абонента не уведомило. Кроме того, истцом не получено от ответчика подтверждений того, что услуги связи принимаются самим Абонентом.

По мнению истца, взлом АТС, принадлежащей ответчику, произошел по причине устаревшего программного обеспечения оборудования. Из письма ООО "ОБИТ" от 03.04.2012 следует, что 02.04.2012 ООО "ОБИТ" удаленно на АТС Абонента были устранены ошибки, используя которые "злоумышленники" взломали оборудование Абонента и получили доступ к выходу на междугородное и международное направление с городских номеров Абонента. Однако, в дальнейшем (12-13.04.2012) взлом оборудования Абонента "извне" повторился, что свидетельствует об отсутствии связи между фактом взлома телефонной станции Абонента и прошивкой АТС, следовательно, довод истца о том, что несанкционированный доступ к телефонной линии ответчика произошел в связи с устаревшей прошивкой АТС, является необоснованным и отклоняется судом апелляционной инстанции.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка ООО "ОБИТ" на положения пункта 8.2.6 договора, в соответствии с которым Абонент обязался "не допускать несанкционированного подключения к линии в помещении (на территории) Абонента и пользования линией Абонента из-за его недосмотра". Как следует из материалов дела, в данном случае несанкционированное подключение к линиям связи Абонента произошло "снаружи", то есть не в помещении (на территории) Абонента. Доказательств того, что несанкционированное подключение к линиям связи Абонента произошло из-за недосмотра Абонента, истцом не представлено.

Обязанность оператора связи обеспечивать защиту средств связи и сооружений от несанкционированного доступа к ним предусмотрена пунктом 3 статьи 7 Закона о связи.

Согласно пункту 2 Приказа N 1 операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным сетям информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения установлена пунктом 28 Правил N 575.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 14 этих Правил на оператора связи возложена обязанность предоставить абоненту необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из смысла и содержания указанных норм права следует, что меры по защите предоставленных абоненту каналов связи и оборудования от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора связи.

В силу требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. При этом обязанность доказывания обстоятельств нарушения ответчиком установленных для него законом или договором обязательств лежит на истце.

ООО "ОБИТ" не представило доказательств, что им, как оператором связи соблюдаются указанные требования по обеспечению безопасности от несанкционированного доступа третьих лиц к телефонной сети Абонента. Необеспечение оператором безопасности сетей телефонной связи не может являться основанием для возложения на ответчика бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Исходя из положений пункта 1 статьи 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Поскольку истец, являющийся оператором связи, в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона о связи не обеспечил защиту средств связи ответчика от несанкционированного доступа к ним, не доказал факт оказания услуг в спорный период времени именно ответчику, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска в части взыскания задолженности за апрель 2012 года в размере 327 995,64 руб..

Данная правовая позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/12.

В силу изложенного выше у апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ОБИТ".

Апелляционная инстанция считает правильным решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика задолженности по абонентской плате за июнь 2012 года в размере 8 100 руб. и за июль 2012 года в размере 24 367 руб.

На оплату услуг, оказанных в июне 2012 года, истцом выставлен Счет N ОБ044568 от 30.06.2012 на сумму 27 251,85 руб. Платежным поручением N 335 от 13.07.2012 ответчиком произведена оплата по указанному счету в размере 19 151,15 руб. Задолженность за услуги связи, оказанные в июне 2012 года, составила 8 100 руб.

На оплату услуг, оказанных в июле 2012 года, истцом выставлен Счет N NОБ052575 от 31.07.2012 на сумму 24 367 руб. Оплата по данному счету ответчиком не произведена. Как считает ответчик, поскольку истцом по заявлению Абонента от 20.06.2012 было приостановлено оказание услуг связи по договору, то у ООО "ОБИТ" отсутствуют основания для взыскания абонентской платы за июль 2012 года.

Как следует из материалов дела, с 26.06.2012 оказание услуг связи ответчику было приостановлено на основании его заявления от 20.06.2012.

В соответствии с пунктом 48 Правил по письменному заявлению абонента оператор связи обязан без расторжения договора приостановить оказание телематических услуг связи абоненту. При этом с абонента взимается плата за весь период, указанный в заявлении, в соответствии с установленным для таких случаев тарифом.

Со дня приостановления оказания услуг и до момента их возобновления, оператор связи производит резервирование за абонентом телекоммуникационных ресурсов, неся расходы на содержание абонентской линии в размере абонентской платы, предусмотренной спецификациями к договору на оказание услуг связи. Согласно Выписки из Прейскуранта ООО "ОБИТ", действующего в 2012 году, в случае приостановления оказания услуг связи по заявлению Абонента последний производит оплату в размере ежемесячной абонентской платы. При этом, в соответствии с пунктом 1.1 договора тарифы оператора выдаются по Абоненту по его запросу. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "ЭйСиСенс" задолженность за июль 2012 года в размере 24 367 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ООО "ЭйСиСенс" неустойки в размере 24 367 руб. за нарушение сроков оплаты услуг связи, оказанных в апреле, июне, июле, августе 2012 года (уточнено в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 3 л.д.18)).

Суд первой инстанции, исходя из положений пункта 10.11 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 к договору (пункт 17 Дополнительного соглашения) признал требование истца о взыскании неустойки в размере 24 367 руб. обоснованным по праву и по размеру.

Поскольку ответчиком допущена просрочка в оплате счетов, выставленных ООО "ОБИТ" за услуги, оказанные в июне и июле 2012 года, и пунктом 10.11 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 к договору предусмотрена ответственность Абонента за нарушение сроков оплаты в виде неустойки в размере 1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, то вывод суда об обоснованности требования истца по праву является правильным. Однако апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции неправильно определен размер неустойки. Как установлено судом первой инстанции и подтверждено апелляционной инстанцией, у ответчика имеется задолженность по оплате услуг, оказанных ООО "ОБИТ" в июне и июле 2012 года в размере 8 100 руб. и 24 367 руб. соответственно. Следовательно, сумма пени, подлежащая взысканию за нарушение сроков оплаты услуг, оказанных за указанные периоды, составляет 14 848,46 руб. (8 100 руб. х 69 дней х 1%=5 589 руб.; 24 367 руб. х 38 дней х 1% = 9 259,46 руб.).

Ссылка ООО "ОБИТ" на то, что сумма пени в размере 24 367 руб. определена истцом в соответствии с положениями пункта 10.11 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 к договору, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанным пунктом установлено, что сумма неустойки не может быть более суммы абонентской платы за один календарный месяц. То есть размер неустойки ограничен только по ее максимальному размеру.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера неустойки, подлежащей взысканию с ООО "ЭйСиСенс".

Кроме того, судом первой инстанции при распределении судебных расходов не принято во внимание то обстоятельство, что истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил сумму исковых требований.

По положениям части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.22 НК РФ при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 НК РФ.

В связи с уменьшением цены иска ООО "ОБИТ" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в сумме 7 209,26 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2013 по делу N А56-62239/2012 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭйСиСенс" (место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, ул. Б. Зеленина, д. 8, корп.2, лит.А, ОГРН 1077847337534) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОБИТ" (место нахождения: 196084, Санкт-Петербург, ул. Заставская, д. 33, лит.БА, пом.12-Н, ОГРН 1037821038860) 32 467 руб. задолженности, 14 848,46 руб. пени и 1293,20 руб. расходов по государственной пошлине.

В остальной части иска отказать.

Возвратить ООО "ОБИТ" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в размере 7209,26 руб.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева М.Л. Згурская