Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2013 г. N 13АП-7517/12

г. Санкт-Петербург

07 июня 2013 г.

Дело N А42-7787/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Брюхановой И.Г.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен.

от ответчика (должника): Харченко О.В. по доверенности от 09.01.2013 N 14-27/00097

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7517/2012) ООО "Управляющая компания "Лучший дом" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.02.2012 по делу N А42-7787/2011 (судья А.В. Купчина), принятое

по заявлению ООО "Управляющая компания "Лучший дом"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании недействительным решения от 15.07.2011 N 9883

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лучший дом", место нахождения: 183025, город Мурманск, улица К.Маркса, дом 35, квартира 58, ОГРН 1095190010915 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску, место нахождения: 183083, город Мурманск, Комсомольская улица, дом 4, ОГРН 1045100223850 (далее - Инспекция), от 15.07.2011 N 9883.

Решением суда первой инстанции от 29.02.2012 в удовлетворении заявления Обществу отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, налоговым органом при проведении камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2010 года неправомерно отказано налогоплательщику в применении льготы, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), поскольку в указанный период Общество оказывало услуги по распространению лотерейных билетов лотерей "Студенческий билет", "Фермер", "Щит Отечества", проводимых по решению уполномоченного органа.

В судебном заседании представитель инспекции с доводами жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

Общество, уведомленное времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу ст. 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

В направленном ходатайстве, Общество настаивало на удовлетворении апелляционной жалобы и просило рассмотреть ее без участия представителя налогоплательщика.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество 17.02.2011 представило в Инспекцию уточненную декларацию по НДС за 2-й квартал 2010 года. В разделе 7 уточненной декларации Общество по коду 1010284 "Проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов" отразило в графе 2 "Стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС" 1 380 000 руб.

Эта сумма получена Обществом за услуги, оказанные по агентскому договору от 01.03.2010 N РЛ 87, заключенному с ООО "РусЛото".

В ходе камеральной проверки полученной декларации налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налогооблагаемой базы по НДС в связи с неправомерным применением льготы, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Инспекция указала, что на операции по реализации услуг, оказываемых на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров и связанных с реализацией товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ, не распространяется освобождение от налогообложения, за исключением посреднических услуг по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1, подпунктах 1 и 8 пункта 2 и подпункте 6 пункта 3 статьи 149 НК РФ (пункт 2 статьи 156 названного Кодекса). Следовательно, при оказании на основе агентского договора посреднических услуг по распространению лотерейных билетов Общество должно было определить налоговую базу по НДС как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения.

По результатам камеральной проверки Инспекция составила акт от 01.06.2011 N 3229/26.7 и приняла решение от 15.07.2011 N 9883 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Обществу предложено уплатить 248 400 руб. НДС и 21 550 руб. 76 коп. пеней за нарушение срока уплаты этого налога. Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату НДС в виде взыскания 49 680 руб. штрафа.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 26.09.2011 N 535 обжалованное заявителем в апелляционном порядке решение налогового органа оставлено без изменения.

Общество оспорило решение Инспекции в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку пунктом 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ, а Общество действовало в интересах ООО "Руслото", оказывая услуги по реализации лотерейных билетов на основе Агентского договора N РЛ 87 от 01.03.2010, то в данном случае положения указанной статьи к заявителю не применимы.

Кроме того, суд сделал вывод, что Федеральная налоговая служба не является уполномоченным органом исполнительным власти на принятие решения о проведении соответствующей лотереи.

Апелляционный суд, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 29.05.2007 и 23.07.2007 Федеральная налоговая служба выдала обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" разрешения N 346, 347 и 374 на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер".

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Пунктом 6 статьи 2 названного Закона определено, что организатором лотереи может быть Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с Законом N 138-ФЗ право на проведение лотереи юридическое лицо. При этом организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту).

В соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона N 138-ФЗ оператором лотереи признается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Распространителем лотерейных билетов на основании пункта 10 названной статьи является лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора.

В данном случае оператором лотереи является ООО "РусЛото", с которым Обществом заключен агентский договор от 01.03.2010 N РЛ 87.

По условиям этого договора Общество (агент) от своего имени и за счет ООО "РусЛото" (принципала) либо от имени принципала и за его счет осуществляет действия по распространению лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер". Согласно дополнительному соглашению к договору от 01.10.2010 (том дела 1, лист 33-38) размер вознаграждения агенту составляет 460 000 руб. в месяц (НДС не облагается в соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ).

Во исполнение условий договора Общество в 2 квартале 2010 года произвело распространение лотерейных билетов, что подтверждается отчетами по количеству распространенных билетов, по движению денежных средств, актами от 30.04.2010 N 1, от 31.05.2010 N 2 и от 30.06.2010 N 3, сводными ведомостями учета распространения и выплат выигрышей по лотерейным квитанциям за соответствующие периоды (том дела 1 листы 118-135).

В адрес ООО "РусЛото" Обществом выставлены счета-фактуры от 30.04.2010 N 1, от 31.05.2010 N 2 и от 30.06.2010 N 3 на оплату услуг по договору в общей сумме 1 380 000 руб. (том дела 1 листы 42 - 44).

Общество, полагая, что в рамках исполнения обязательств по договору от 01.03.2010 N РЛ 87 им выполняются операции по проведению лотереи в понятии, которое дано в статье 2 Закона N 138-ФЗ, включая деятельность по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов, заявило льготу по НДС, предусмотренную подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Перечень операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) названным налогом, определен в статье 149 НК РФ.

Так, в подпункте 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ указано, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В подпункте 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ также предусмотрено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по проведению лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Понятие "проведение лотерей" в Налоговом кодексе Российской Федерации не определено.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ при использовании льготы налогоплательщику надлежит руководствоваться нормами Закона N 138-ФЗ.

Данное в пункте 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ понятие "проведение лотереи" весьма объемно и включает в себя мероприятия по заключению договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов, а также иных необходимых для проведения лотереи договоров. Кроме этого, в понятие "проведение лотереи" входит деятельность по распространению лотерейных билетов и заключению договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертиза выигрышных билетов, выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Следовательно, наличие хотя бы одного из признаков, приведенных в пункте 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ, свидетельствует об осуществлении организацией деятельности по проведению лотереи.

Как указано в пункте 1.1 договора от 01.03.2010 N РЛ 87, Общество осуществляет фактические и юридические действия, направленные на распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Иначе говоря, Общество осуществляет операции по проведению лотереи, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Довод Инспекции о том, что отношения Общества и оператора лотереи - ООО "РусЛото" урегулированы договором агентирования (статья 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации), деятельность Общества квалифицируется как оказание посреднических услуг, поэтому освобождение от налогообложения в силу пункта 7 статьи 149 НК РФ не применяется, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Норма права, предусмотренная пунктом 7 статьи 149 НК РФ, на которую ссылается налоговый орган, является, в том числе отсылочной к другим нормам Кодекса. В пунктах 2, 3 статьи 149 НК РФ перечислены операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), в том числе операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, необходимо рассматривать нормы Налогового кодекса Российской Федерации (подпункта 9 пункта 2, подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ) в совокупности с положениями Закона N 138-ФЗ, который, поставив в цепочку распространения лотерейных билетов посредника в качестве полноправного участника правоотношений, не делает различий между продажей лотерейных билетов организатором лотереи и организацией-посредником.

Поскольку, по сути, нет разницы между распространением лотерейных билетов организатором лотереи или посредником, апелляционная инстанция с учетом пункта 7 статьи 3 НК РФ, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов), считает, что распространение лотерейных билетов организацией-посредником признается операцией, освобождаемой от обложения НДС.

На основании изложенного льготный режим налогообложения распространяется не только на услуги по распространению лотерейных билетов в рамках договоров посредничества, но и на вознаграждение оператора, получаемое им за проведение лотереи.

Аналогичная позиция приведена в письме Министерства финансов Российской Федерации от 11.06.2008 N 03-07-11/225, согласно которому операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов, оказываемые распространителем лотерейных билетов на основании посреднических договоров, обложению НДС не подлежат.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, также указал, что Федеральная налоговая служба не является уполномоченным органом исполнительной власти на принятие решения о проведении соответствующей лотерей, т.к. в соответствии с п. 1 ст. 6 Закона N 138-ФЗ разрешение на проведение лотереи выдается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, каковым налоговая служба не является.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 г. N 338, и Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506, указывается на общий порядок выдачи уполномоченным органом разрешения на проведение всероссийских лотерей (государственной или негосударственной).

В соответствии с указанным нормативным актом Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей.

Аналогичный порядок выдачи разрешения на проведение лотереи указывается и в Приказе Министерства финансов РФ N 93н от 25.10.2007 г. "Административный регламент...", и в Приказе Минфина от 27.10.2011 г. N 141н "Об утверждении регламента...", согласно которым прежде чем выдать разрешение, уполномоченный орган принимает решение о выдаче такого разрешения.

По материалам настоящего дела установлено, что организатору лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет" и "Фермер", ООО "Консалтинговая фирма АМ" выдано разрешение на проведение лотерей в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона N 138-ФЗ.

Поскольку инспекцией не оспаривается, что ООО "Консалтинговая фирма АМ" разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи выдано Федеральной налоговой службой (т. 1 л.д. 29 - 30), т.е. уполномоченным органом, то выводы суда первой инстанции противоречат материалам дела.

Довод налогового органа о том, что данная льгота может быть применена только в отношении государственных или муниципальных лотерей, проведение которых регламентируется Федеральным законом N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях", а спорные лотереи являются негосударственными, не принимается судом, т.к. в отношении обоих видом лотерей действует единый разрешительный порядок

Согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ в зависимости от организатора лотереи, производится подразделение на государственные и негосударственные лотереи.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления.

Льгота, предусмотренная подп. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса, ориентирована не на организатора лотереи, а на способ получения разрешения на ее организацию и проведение.

Нормами ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения завершается принятием решения о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения, которое может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ.

Таким образом, в соответствии с нормами ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ негосударственные лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, вследствие чего операции по проведению таких лотерей не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации в силу нормы подп. 8.1 п. 3 ст. 149 Кодекса.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ВАС РФ про делу N 15474/11 от 07.06.2012.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость, пени и налоговых санкций по указанному налогу, в связи с чем решение налогового органа подлежит признанию недействительным, а решение суда отмене.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.02.2012 по делу А42-7787/2011 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску N 9883 от 15.07.2011.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лучший дом" (ОГРН 1095190010915, ИНН 5190909016, адрес: г. Мурманск, ул. Маркса, д.35, офис 58) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. за рассмотрение дела судами первой и апелляционной инстанций.

Возвратить из федерального бюджета Обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Лучший дом" (ОГРН 1095190010915, местонахождение: г. Мурманск, ул. Маркса, д.35, офис 58) излишне уплаченную государственную пошлину по чек-ордеру от 15.03.2012 года в сумме 1 000 руб.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов