Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. N 05АП-5076/13

г. Владивосток

11 июня 2013 г.

Дело N А51-32122/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июня 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Восточная верфь"

апелляционное производство N 05АП-5076/2013

на решение от 22.03.2013

судьи Е.А. Левченко

по делу N А51-32122/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федерального службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю" (ИНН2536164734, ОГРН 1052503142075, дата регистрации 27.12.2005)

к Открытому акционерному обществу "Восточная верфь" (ИНН2537009643, ОГРН1022501797064; дата регистрации 18.07.2002)

о взыскании 17 766 766 рублей 87 копеек,

по встречному иску Открытого акционерного общества "Восточная верфь" (ИНН2537009643, ОГРН1022501797064; дата регистрации 18.07.2002)

к Федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю" (ИНН2536164734, ОГРН 1052503142075, дата регистрации 27.12.2005) о взыскании неустойки в размере 725014,13 рублей

при участии:

от истца - Слотина Н.Ю. по доверенности N 21/703/31/7606 от 01.09.2012, служебное удостоверение N 0648893;

от ответчика - Дубровина И.В. по доверенности N 4 от 09.01.2012, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Открытому акционерному обществу "Восточная верфь" о взыскании 17 766 766 рублей 87 копеек неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ по государственному контракту от 24.08.2010 N 25, заключенному между ФГКУ "Пограничное управление ФСБ" России по Приморскому краю и ОАО "Восточная верфь" на ремонт с докованием корабля обеспечения "Иван Евтеев".

Определением от 05.03.2013 к производству Арбитражного суда Приморского края принято встречное исковое заявление Открытого акционерного общества "Восточная верфь" к Федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление ФСБ России по Приморскому краю" о взыскании неустойки в размере 725 014 рублей 13 копеек за просрочку выполнения работ по государственному контракту от 24.08.2010 N 25.

Решением суда от 22.03.2013 первоначальный иск удовлетворен частично, на сумму 2 312 248 рублей; встречный иск удовлетворен в полном объеме, в размере 725 014 рублей 13 копеек. В результате произведенного судом зачета первоначального и встречного исков с Общества в пользу Учреждения взыскано 1 587 233 рубля 87 копеек.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому подлежащим отмене, ОАО "Восточная верфь" обратилось в суд с апелляционной жалобой. В обоснование, ссылаясь на арбитражную практику, привело доводы о необходимости освобождения ответчика по первоначальному иску от уплаты неустойки, поскольку просрочка выполнения работ по контракту произошла по вине истца (по причине ненадлежащего формирования ремонтной ведомости). Указало на незаключенность государственного контракта, поскольку сторонами не согласовано его существенное условие о сроках выполнения работ, а также на его ничтожность в части определения цены контракта по причине нарушения истцом законодательства о порядке ее формирования. Оспорило отказ в принятии встречного иска. Полагало необходимым проведение комплексной экспертизы по делу.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель ответчика поддержал заявленное в тексте апелляционной жалобы ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу для определения объема и стоимости выполненных ответчиком работ по контракту. Представитель истца по заявленному ходатайству возразил. Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении, поскольку в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, однако суд апелляционной инстанции считает, что имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения иска по заявленному предмету требований (взыскание неустойки).

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ФГКУ "Пограничное управление ФСБ" России по Приморскому краю (заказчик) и ОАО "Восточная верфь" (исполнитель) был заключен государственный контракт N 25 от 24.08.2010 г. на ремонт с докованием пограничного корабля обеспечения "Иван Евтеев", в соответствии с условиями которого Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услугу по выполнению среднего ремонта с докованием пограничного корабля "Иван Евтеев" в объеме и в сроки, установленные контрактом и по номенклатуре согласно ремонтных ведомостей, а Заказчик принимает, на себя обязательство оплатить выполненные услуги согласно акту выполненных работ, выставленных счетов, счетов-фактур.

Стоимость услуг определена сторонами в размере 64 285 000 руб., в том числе НДС (п.3.1.контракта). Срок выполнения работ установлен в 240 календарных дней с момента подписания государственного контракта. Датой окончания ремонтных работ по Заказу считается дата подписания уполномоченными представителями от каждой стороны и Г5055ВП приемо-сдаточного акта, акта выполненных работ после проведения предусмотренных программой швартовых и ходовых приема - сдаточных испытаний (п.4.3 контракта). Согласно п.3.5 контракта окончательный расчет заказчиком осуществляется по факту выполнения работ в течение 90 банковских дней после подписания приемо - сдаточного акта на основании выставленного счета.

В п.5.1 контракта предусмотрена ответственность исполнителя за нарушение установленного срока выполнения работ в виде неустойки из расчета за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. Ответственность сторон в иных случаях определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.5.2 контракта).

13.09.2010 г. сторонами подписан акт приемки судна в ремонт. В соответствии с п.3.4 контракта заказчик платежным поручением N 744 от 17.09.2010 г. авансировал исполнителя в размере 19 600 000 руб. 25.11.2010 г. корабль фактически был поставлен на ремонт, данное обстоятельство подтверждается письмом истца от 17.01.2011 N 21/703/14/2-37. 17.02.2011 г. ответчиком получена ремонтная ведомость (приложение к контракту) от истца. 20.03.2012 г. стороны пописали приемо-сдаточный акт после ремонта.

По данному факту исполнителем выставлен счет N 114 от 20.03.2012 г. на сумму 44 685 000 руб. для окончательного расчёта по контракту. Заказчиком оплата произведена 24.09.2012 г. платежным поручением N 358.

Ненадлежащее исполнение сторонами взаимных обязательств по контракту (просрочка выполнения работ - со стороны исполнителя, несвоевременная оплата работ - со стороны заказчика) обусловило предъявление первоначального и встречного исков в суд.

Правоотношения, возникшие между сторонами в связи с заключением и исполнением государственного контракта, подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Взыскание неустойки (статьи 330 - 333 ГК РФ) в качестве способа защиты применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом сроком исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В п.5.1 контракта предусмотрена ответственность исполнителя за нарушение установленного срока выполнения работ в виде неустойки из расчета за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере одной сотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта. Ответственность сторон в иных случаях определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.5.2 контракта).

Таким образом, в рассматриваемом случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательства предусмотрено как законом, так и соглашением сторон.

Суд первой инстанции, скорректировав произведенный истцом расчет неустойки, установил, что период просрочки выполнения работ по контракту надлежит исчислять с 15.10.2011 (из расчета окончания 240 календарных дней после получения (17.02.2011) ремонтной ведомости, определяющей перечень и объем работ) по 19.03.2012 (дата, предшествующая дню подписания приемо-сдаточного акта) (всего 157 дней просрочки).

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера заявленной к взысканию неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При разрешении настоящего спора судом установлено, что поскольку в настоящем деле ответчик отвечает не по денежному обязательству, то и разъяснения п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" об ограничении снижения неустойки двукратной или однократной учетной ставкой Банка России в спорном случае не применимы.

В абзаце втором пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Кодекса, а не по правилам статьи 333 Кодекса.

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив при этом, что нарушение сроков выполнения работ по спорному договору произошло по вине обеих сторон, суд первой инстанции правомерно применил к рассматриваемым правоотношениям требования статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, и принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, суд, реализовав право, установленное статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, обосновано уменьшил размер ответственности ответчика до 2 312 248 рублей, исходя из действующей на момент подачи иска ставки рефинансирования ЦБ РФ.

При рассмотрении встречного требования ОАО "Восточная верфь", суд первой инстанции установил, что расчет неустойки надлежит производить за период с 28.07.2012 (истечение 90 банковских дней после подписания 20.03.2012 приемо-сдаточного акта) по 24.09.2012 (дата оплаты), исходя из суммы неисполненного обязательства (44 685 000 рублей), с учетом применения положений части 9 статьи 9 Закона 94-ФЗ (поскольку размер ответственности заказчика за несвоевременное перечисление денежных средств п. 5.2 государственного контракта N 25 от 24.08.2010 г. не конкретизирован). Таким образом, сумма неустойки по встречному иску составляет 725 014 рублей 13 копеек. Расчет неустойки апелляционным судом проверен, признан верным.

Основания применения статей 401,404 ГК РФ и освобождения ответчика по встречному иску от ответственности не установлены. О снижении неустойки по статье 333 ГК РФ ответчик не ходатайствовал. Выводы суда первой инстанции о взыскании неустойки в рамках встречного иска лицами, участвующими в деле, не оспорены.

ОАО "Восточная верфь" в своей жалобе ссылается на необходимость освобождения его от ответственности в виде взыскания неустойки (по первоначальному иску), ссылаясь на вину истца в увеличении сроков и сметной стоимости работ.

Однако указанное не опровергает выводы суда первой инстанции об обоюдной вине сторон в ненадлежащем исполнении условий контракта, положенные в основу решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств, учитывая, что при оценке доказательств суд руководствовался правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Действительно, совместными решениями N 25/1, N 25/2 от 17.05.2011 г., N 25/3 от 02.12.2011 г., подписанными истцом и ответчиком, стороны изменили содержание и объём работ по ремонтной ведомости, в том числе определили дополнительные работы, ранее не предусмотренные в ремонтной ведомости. Таким образом, до получения окончательной ремонтной ведомости ответчик был лишен возможности приступить к выполнению работ.

В то же время указанные обстоятельства применительно к части 3 статьи 450 ГК РФ (о просрочке кредитора) учтены судом первой инстанции при определении периода начисления неустойки. Так, период вынужденного простоя (до получения окончательной ремонтной ведомости) исключен из срока ремонта.

В то же время ответчик применительно к статье 404 ГК РФ, части 11 статьи 9 Закона 94-ФЗ не обосновал, что пятимесячная просрочка исполнения указанного обязательства (15.10.2011 - 19.03.2012) произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Так, в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о неоказании истцом содействия ответчику в выполнении работ, невозможности их исполнения вследствие действий истца (заказчика) (статьи 718, 719 ГК РФ).

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что ответчик, получив скорректированную ремонтную ведомость, содержащую значительно больший объем подлежащих выполнению работ (против согласованного в контракте), не воспользовался предоставленным ему указанной нормой правом.

Ссылка апеллянта на судебную практику по аналогичным, по его мнению, делам не принимается, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Рассматривая доводы апеллянта о незаключенности контракта, поскольку сторонами не согласованы его предмет и сроки выполнения работ, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В силу положений главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными для спорного договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения. Вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности в данном случае его предмета следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о сроках и технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования не считается несогласованным, а договор незаключенным. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и сроке, может быть исцелен в качестве основания возникновения обязательства его исполнением в случаях, когда исполнение принято заказчиком и его относимость к договору не оспаривается, когда совершение сторонами действий, определенных в качестве предмета обязательства, явно свидетельствует об отсутствии спора по вопросу о сроке и предмете их исполнения.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись подрядчиком на согласованном сторонами объекте (сторонами данное обстоятельство не оспаривается), при выполнении подрядчиком спорных работ, последний не заявлял о несогласованности предмета договора, у сторон не возникло разногласий по составу и содержанию технической документации (после получения скорректированной ремонтной ведомости), в связи с чем они сочли возможным приступить к исполнению контракта.

Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать государственный контракт незаключенным по приведенным апелляционным судом мотивам.

Оспаривая отказ в принятии встречного иска о взыскании неосновательного обогащения, заявитель не учитывает следующее. По смыслу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при изменении предмета или основания иска иск не должен меняться, он должен преследовать один и тот же интерес, тождество иска должно сохраниться, поэтому закон не допускает одновременного изменения истцом и предмета, и основания иска, так как в этом случае был бы предъявлен новый иск.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае первоначально обществом заявлено требование о взыскании неустойки, однако в поданном в судебном заседании 15.03.2013 заявлении сформулировано новое требование (взыскание неосновательного обогащение), имеющее новое основание (фактическое превышение затрат ответчика на ремонт над ценой контракта). Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении уточненного требования в связи с отсутствием правовых оснований и рассмотрел исковое заявление ОАО "Восточная верфь" по первоначально заявленным требованиям.

Однако апелляционный суд обращает внимание ОАО "Восточная верфь", что отказ в удовлетворении заявленного им ходатайства, не лишает его возможности обратиться в суд с требованием о взыскании неосновательного обогащения в рамках самостоятельного иска. В то же время, коллегия отмечает, что выводы суда первой инстанции по настоящему делу относительно факта возникновения на стороне учреждения неосновательного обогащения за счет общества в сумме 30 142 604,88 руб. являются преждевременными, так как в указанной части суд вышел за пределы заявленных сторонами требований, оценив обстоятельства, которые не были положены в основу иска.

Возражения заявителя о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу апелляционным судом не принимаются, поскольку имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения иска по заявленному предмету требований (взыскание неустойки).

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе о нарушении истцом законодательства о порядке формирования цены контракта, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении настоящего дела не установлено. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба ответчика по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины за апелляционное рассмотрение дела на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.03.2013 по делу N А51-32122/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин С.В. Шевченко