Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2013 г. N 08АП-3725/13

город Омск

11 июня 2013 г.

Дело N А75-10488/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3725/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.03.2013 по делу N А75-10488/2012 (судья Шабанова Г.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети" (ОГРН 1078601003788) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093), с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Группа компаний - Электрощит" - ТМ "Самара", об оспаривании решения N 05-27/ВН-1073/5609 в части и предписания N 158 от 12.12.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети" - Зенченко Нина Владимировна по доверенности N 332 от 28.12.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от закрытого акционерного общества "Группа компаний - Электрощит" - ТМ "Самара" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

открытое акционерное общество "Югорская территориальная энергетическая компания - Региональные сети" (далее - ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными пункта 2 решения от 12.12.2012 N 05-27/ВН-1073/5609 и предписания от 12.12.2012 N 158.

Решением Арбитражного Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.03.2013 по делу N А75-10488/2012 требования заявителя удовлетворены в полном объеме, спорное решение и предписание в оспариваемой части признаны недействительными.

С решением суда первой инстанции антимонопольный орган не согласился и обжаловал его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

В Ханты-Мансийское УФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙТЕХКОМ" от 04.12.2012 N 1570-ж на действия заказчика ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" по открытому запросу предложений N 139/2012 на право заключения договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Унъюган, Октябрьского района".

По итогам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом принято решение N 05-27/ВН-1073/5609 от 12.12.2012, которым:

В пункте 1 жалоба ООО "СТРОЙТЕХКОМ" от 05.12.2012 N 1570-ж признана необоснованной;

В пункте 2 в связи с выявлением иных, не являющихся предметом обжалования нарушений - нарушения порядка организации и проведении торгов, выразившееся в установлении способа закупок, не предусмотренные Положением о закупках, утвержденное решением Совета директоров ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" от 30.03.2012: в документации по открытому запросу предложений N 139/2012 на право заключения договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Унъган, Октярьского района", утвержденной директором ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" в ноябре 2012; в извещении о проведении закупки от 12.11.2012, а именно: "открытый запрос предложений", выдать "ЮТЭК-Региональные сети" обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Основанием для вынесения указанного решения относительно пункта 2 резолютивной части послужило следующее: порядок проведения запроса предложений на право заключения договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района регулируется Положением о закупке (далее - Положение), утвержденным решением Совета директоров ОАО "ЮТЭК-Региональные сети (протокол от 30.03.2012).

В соответствии с пунктом 1.2. указанного Положения определен общий порядок условия подготовки, организации и проведения процедуры размещения заказа (закупки) в ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" стоимостью свыше 100 000 рублей без НДС.

Пунктом 1.4. Положения определены следующие способы (формы) размещения заказа (закупки):

- конкурс (в том числе в электронной форме);

- аукцион (в том числе в электронной форме);

- запрос котировок;

- запрос предложений;

- конкурентные переговоры;

- размещение заказа у единственного поставщика.

Заказчик (Общество) в ноябре 2012 г. утвердил документацию по открытому запросу предложений N 139/2012 на право заключения договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района, чем, по мнению антимонопольного органа, ввел способ размещения закупки, не предусмотренный самим заказчиком в Положении о закупках.

Извещением о проведении закупки от 12.11.2011 в разделе именование закупки также указано на проведение открытого запроса предложений N 139/2012 на право заключения договора на поставку трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о том, что нарушен порядок проведения закупок, поскольку в извещении о проведении закупки, документации по запросу предложений установлено проведение открытого запроса предложений, что не соответствует разработанному заказчиком Положению о закупках.

В связи с изложенным антимонопольный орган счел, что заказчик нарушил статью 17 Федерального закона "О защите конкуренции", приняв оспариваемое решение.

Пунктом 2 указанного решения антимонопольный орган в связи с выявлением иных, не являющихся предметом обжалования нарушений - нарушения порядка организации и проведения торгов, выразившихся в установлении способа закупок, не предусмотренного Положением о закупках, решил выдать заказчику обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно предписанию от 12.12.2012 N 158 Общество обязано в срок до 20.12.2012:

- отменить протокол от 04.12.2012 N 260 заседания Единой комиссии по запросу предложений N 139/2012 на право заключение договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района;

- аннулировать открытый запрос предложений N 139/2012 на право заключения договора на поставку двенадцати трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района".

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы юридического лица, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя требования ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", суд первой инстанции исходил из того, что Обществом не было допущено никаких нарушений законодательства о защите конкуренции. А именно, суд указал, что процедура определения победителя запроса предложений N 139/2012 не противоречит части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Ошибочное наименование процедуры "открытый запрос предложений" вместо указанного в Положении ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" "запрос предложений" не ограничивает конкуренцию среди участников запроса предложений, и не противоречит Федеральному закону "О защите конкуренции". Таким образом, как указал суд, ошибочное добавление слова "открытый" к процедуре запроса предложений не повлекло ограничения участников запроса предложений.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. В обоснование своей позиции указывает обстоятельства и толкование правовых норм в соответствии с позицией, изложенной в оспариваемом решении. В том числе заинтересованное лицо считает, что документами, определяющими порядок проведения закупок, а именно: в извещении о проведении закупки, документации запроса предложений установлено проведение открытого запроса предложений, что не соответствует разработанному им же Положению о закупках Общества, следовательно, нарушен порядок проведения закупок. Обществом допущено нарушение порядка проведения торгов, установленного пунктом 1.4 Положения о закупках, что является нарушением части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции", что может привести к ограничению, устранению конкуренции при выборе победителя.

ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения. В обоснование своей позиции приводит доводы о том, что непосредственно порядок проведения закупочной процедуры ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" нарушен не был. Положение о закупках товаров, работ, услуг Общества не предусматривает такого вида как закрытый запрос предложений; при этом, процедура проведения "открытого запроса предложений" полностью соответствовала процедуре проведения "запроса предложений", предусмотренного Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО "ЮТЭК-Региональные сети".

Закрытое акционерное общество "группа компаний - Электрощит" - ТМ "Самара", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя Общества, поддержавшего доводы отзыва ОАО "ЮТЭК-Региональные сети". Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте дела, явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении не заявили, в связи с чем по правилам части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела проведено при названной явке. До начала судебного заседания от заинтересованного лица поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу -лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 448 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирует организацию и порядок проведения торгов.

Согласно пунктам 1, 2 указанной статьи аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

Право выбора между открытым и закрытым конкурсами принадлежит тому, кто их проводит, если иное не предусмотрено законом.

Из указанных норм судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что по степени ограничения количества участников в торгах, торги могут быть открытыми - количество участников неограниченно и закрытыми - участниками являются приглашенные лица.

Запрос предложений не является конкурсом и не регулируется статьями 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, не является публичным конкурсом и не регулируется статьями 1057 - 1061 Гражданского кодекса Российской Федерации, не накладывает на Общество соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

В данном случае решением Совета директоров Общества 30.03.2012 утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", согласно которому предусмотрены следующие способы закупок:

- конкурс (в том числе в электронной форме);

- аукцион (в том числе в электронной форме);

- запрос котировок;

- запрос предложений;

- конкурентные переговоры;

- размещение заказа у единственного поставщика (подпункт 1.4).

Как видно из приведенного перечня, Положение о закупке действительно не предусматривает проведение открытого запроса котировок.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с оценкой названного обстоятельства, данной судом первой инстанции. А именно, заказчик, указав в извещении N 31200029299 о проведении закупочной процедуры на поставку трансформаторных подстанций форму открытый запрос предложений, подразумевал открытый вид торгов в соответствии со статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.е. - для неограниченного количества участников. Положение заказчика не предусматривает проведение Обществом закрытой процедуры запроса предложений, а процедура проведения открытого запроса предложений N 138/2012" полностью соответствовала процедуре проведения запроса предложений, предусмотренного Положением. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Согласно статье 1 Федерального закона "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3).

Согласно статье 17 Федерального закона "О защите конкуренции", при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Положения указанной нормы не предусматривает санкции именно за нарушение порядка проведения торгов, а процедура определения победителя запроса предложений N 139/2012 не противоречит процедуре определения победителя, определенной в Положении ОАО "ЮТЭК - Региональные сети".

В данном случае, как верно определено судом первой инстанции и не опровергнуто заинтересованным лицом, процедура определения победителя запроса предложений N 139/2012 не противоречит части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Ошибочное наименование процедуры "открытый запрос предложений" вместо указанного в Положении ОАО "ЮТЭК - Региональные сети" "запрос предложений" не ограничивает конкуренцию среди участников запроса предложений, и не противоречит Федеральному закону "О защите конкуренции".

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ошибочное добавление слова "открытый" к процедуре запроса предложений не повлекло ограничения участников запроса предложений.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что 05.12.2012 заключен договор поставки N 1369-к-п/12 с победителем торгов - ЗАО "ГК "Электрощит" - ТМ Самара" (том 1 л.д. 43-44). Также победителю заказчиком были перечислены авансовые платежи по договору: на сумму 10 854 356,72 рублей, на сумму 634 560,58 рублей (том 1 л.д. 50-51).

Следовательно, в случае аннулировании итогов запроса предложений N 139/2012и расторжения договора N 1369-к-п/12 от 05.12.2012 будут нарушены законные интересы заявителя и победителя торгов в сфере предпринимательской и экономической деятельности. Поставка трансформаторных подстанций для строительства объекта "Сети электроснабжения 10-0,4 кВ с ТП-10/0,4 кВ в п. Уньюган Октябрьского района" должна быть осуществлена в рамках реализации инвестиционной программы ОАО "ЮТЭК-Региональные сети", за нарушение сроков реализации которой к ОАО "ЮТЭК-Региональные сети" могут быть применены экономические санкции.

Руководствуясь данными обстоятельствами, суд первой инстанции обоснованно усмотрел основания для признания недействительным спорного пункта решения антимонопольного органа.

Поскольку в силу части 1 Федерального закона "О защите конкуренции" предписание выдается по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу и направлено на устранение выявленных антимонопольным органом нарушений, а также, поскольку со стороны Общества не было допущено каких-либо нарушений указанного нормативного акта, постольку предписание Ханты-Мансийского УФАС России также правомерно было признано не соответствующим Закону.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по данному делу решения не имеется. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда первой инстанции, заявлены без учета выводов, изложенных в решении, и не могут повлечь отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Ханты-Мансийское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.03.2013 по делу N А75-10488/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов