Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2010 г. N 16АП-2392/10

г. Ессентуки

13 декабря 2010 г.

Дело N А63-1836/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Марченко О.В.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю (далее по тексту - налоговый орган) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.08.2010 по делу N А63-1836/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" г. Пятигорск (далее по тексту - общество) о признании недействительным решения налогового органа от 19.01.2009 N 08-34/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (судья Ермилова Ю.В.),

в судебное заседание явились представители:

общества: Ахметов З.В. (по доверенности); Мирзоев Ю.С. (по доверенности),

налогового органа: Меркулова А.А. (по доверенности), Николаева Г.В. (по доверенности), Антонов С.А. (по доверенности);

УСТАНОВИЛ:

Общество обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением (с учетом уточнений, заявленных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения от 19.01.2009 N 08-34/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятого налоговым органом (с учетом изменений, внесенных в него решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 9-2-08/0040@ от 01.02.2010).

Свои требования общество мотивировало несоответствием указанного решения Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушением налоговым органом процедуры, установленной статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а также нарушением прав общества, в связи с возложением на него дополнительного бремени по уплате налогов и пени.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 05.08.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение N 08-34/1 от 19.01.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных в него решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 9-2-08/0040@ от 01.02.2010, в части доначисления 13 536 932,37 рублей налога на прибыль за 2005, 3 916 190,52 рублей пени по налогу на прибыль, 11 739 763,5 рублей налога на добавленную стоимость за июнь 2005, 2 489 073,46 рублей налога на добавленную стоимость за май 2005, 2 065 226,27 пени по налогу на добавленную стоимость. В удовлетворении требований в части доначисления 122 618,43 рублей налога на прибыль, 35 565,8 руб. пени по налогу на прибыль отказано. Одновременно, суд взыскал с налогового органа в пользу общества 2 000 рублей возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Налоговый орган не согласился с принятым судом первой инстанции решением в части удовлетворенных требований общества и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение в данной части отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, и просили решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт.

Представители общества в судебном заседании поддержали отзыв на апелляционную жалобу и просили решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.08.2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу выслушав мнение сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном Главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что решением Администрации г. Пятигорска Ставропольского края от 01.02.1993 N 141-р зарегистрировано открытое акционерное общество "Ставропольэнерго". Данная организация поставлена на налоговый учет в инспекции Федеральной налоговой службы по г. Пятигорску 16.11.1993.

04.03.2004 решением собрания Совета директоров, внеочередным общим собранием акционеров ОАО "Ставропольэнерго", протоколом N 19 от 11.10.2004 принято решение о проведении реорганизации в форме выделения, а также утверждение разделительного баланса.

В результате реорганизации, из ОАО "Ставропольэнерго" выделены организации, которые в соответствии с разделительным балансом, являлись правопреемниками прав и обязанностей: ОАО "Ставропольская электрическая генерирующая компания", ОАО "Ставропольская теплогенерирующая компания", ОАО "Ставропольэнергосбыт", ОАО "Ставропольская управляющая компания".

Согласно пункту 2 статьи 162.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс) при реорганизации организаций в форме выделения налоговая база правопреемника увеличивается на сумму авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), полученных в порядке правопреемства от реорганизованной (реорганизуемой) организации и подлежащих учету у правопреемника.

Моментом определения налоговой базы, согласно Налоговому кодексу Российской Федерации, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно пункту 4 статьи 162.1 Кодекса вычеты суммы налога, исчисленной и уплаченной с сумм авансовых или иных платежей, производятся правопреемником после даты реализации соответствующих товаров или после отражения в учете у правопреемника операций в случаях расторжения или изменения условий платежей, но не позднее одного года с момента такого возврата.

Однако, обществом не был представлен договор перевода долга.

Согласно решению от 19.01.2009 N 08-34/1 не приняты к возмещению из бюджета НДС по авансам за июнь 2005 в сумме 4 933 003,0 рублей. Данная сумма указывается в акте повторной выездной налоговой проверки от 02.09.2008 N 12-46/10 как неправомерно отнесенная обществом на вычеты из бюджета авансы.

22.02.2008 ОАО "Ставропольэнерго" сдана уточненная декларация (3/9) за июнь 2005, сумма НДС с авансов составила - 10 135 123,0 рублей. НДС в сумме 4 933 003,0 рублей не принимаемого к возмещению из бюджета, по результатам проверки сложилась из суммы НДС с авансов отраженных в налоговой декларации по НДС с вычетом суммы НДС 5 202 120,26 рублей, отраженный в книге покупок за июнь 2005.

После реорганизации основным видом деятельности ОАО "Ставропольэнерго" стала транспортировка электроэнергии. Поскольку ОАО "Ставропольэнерго" имеет большое количество контрагентов, и из-за отсутствия возможности оповестить единовременно всех о вышеуказанной реорганизации, денежные средства, являвшиеся выручкой, продолжали неосновательно поступать в адрес ОАО "Ставропольэнерго".

Поступившие денежные средства ОАО "Ставропольэнерго" учитывало на балансовом счете 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", субсчет 5.1 "Расчеты с выделенными обществами". До выяснения назначения платежа поступивших сумм обществом принято решение о перечислении НДС в бюджет с данных сумм, а по мере возврата денежных средств их законным владельцам, о возмещении НДС из бюджета.

В соответствии со статьей 1621 Кодекса вычеты сумм налога производятся в полном объеме после перевода долга на правопреемника по обязательствам, связанным с реализацией товаров или передачей имущественных прав, в соответствии с требованиями главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В нарушение указанных требований ОАО "Ставропольэнерго" в июне 2005 отнесло вычеты из бюджета авансы 4 933 003,0 рублей, при отсутствии договора перевода долга.

В соответствии со статьями 153-158 Кодекса, общество, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров либо оплату за частично произведенную продукцию, обязано включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к конкретному периоду, в котором фактически эти платежи получены. При этом, не имеет существенное значение, когда будут полностью исполнены обязательства продавца, вытекающие из договора с покупателем товаров и обязательства покупателя по оплате этих товаров.

В книге покупок общества за июнь 2005 отсутствуют ссылки на документы, подтверждающие включение в реализацию сумму полученных авансов, а также отсутствуют сведения о номерах и датах счетов-фактур по исчислению НДС с авансов.

В разделительном балансе ОАО "Ставропольэнерго" отсутствуют сведения о передачи авансов, полученных в счет поставок за электроэнергию, вновь выделенным организациям, а также не представлен договор перевода долга.

Вместе с тем, в постановлении от 28.07.2009 N 3777/09 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что в разделительном балансе должен быть отражен перевод обязательств по поставке электроэнергии, покупателям, внесшим авансом оплату за данный товар.

В постановлении от 28.07.2009 N 677/09 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что вычеты сумм налога производятся в полном объеме только после перевода долга на правопреемника.

ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" заключили договор от 01.04.2005 N 101/5785/215/05 об оказании услуг по передаче электрической энергии, согласно пункту 7.1 договор вступает в силу с 01.04.2005 и действует до 31.12.2010.

01.11.2005 ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" заключили новый договор от 01.11.2006 N 2678, срок действия которого установлен с 01.04.2005 по 31.12.2005. При этом, отсутствует информация о прекращении действия ранее заключенного договора - от 01.04.2005 N 101/5785/215/05.

31.10.2005 до заключения нового договора и расторжения договора от 01.04.2005 N 101/5785/215/05 ОАО "Ставропольэнерго" издан приказ N 321/1 от 31.10.2005 "О приведении расчетов в соответствие", согласно которому "На основании расторжения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "Ставропольэнергосбыт" N 101/5785/215/05 от 01.04.2005 и заключением нового договора, так же для исполнения решений ЦУР от 06.10.2005, необходимо сторнировать отраженную в бухгалтерском учете доходы от прочей реализации от оказания услуг по пунктам 5.4, 5.5, 5.7, ранее действующего договора в сумме 64672787,3 рублей, в том числе НДС 9865340,44 рублей".

Таким образом, до совершения факта расторжения договора и заключением нового договора ОАО "Ставропольэнерго" произведены сторнировочные записи в бухгалтерском учете.

На основании договора N 101/5785/215/05 от 01.04.2005 ОАО "Ставропольэнерго" были выставлены в адрес ОАО "Ставропольэнергосбыт" счета-фактуры на общую сумму 64 672 787,3 рублей.

Кроме того, из материалов дела следует, что ОАО "Ставропольэнерго" в адрес ОАО "Ставропольэнергосбыт" ежемесячно выставлялись счета-фактуры в соответствии с актами и расчетами фактического объема оказанных услуг по передаче электрической энергии, которые принимались к оплате с учетом расхождений по объемам, с сопровождением сравнительных данных. Документы, подтверждающие получение счетов-фактур по данному договору (от 01.04.2005 N 101/5785/215/05) на сумму 64 672 787,3 рублей отсутствуют. Соответственно данная сумма не нашла отражение в бухгалтерском учете за январь - октябрь 2005 и не была сторнирована в октябре 2005.

Таким образом, при условии действующего договора от 01.04.2005 ОАО "Ставропольэнерго" в одностороннем порядке уменьшило доходы от прочей реализации в сумме 64672787,3 рублей, в том числе НДС 9865340,44 рублей в нарушение статьи 249 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором. При этом, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с пунктом 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора. Согласно пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Таким образом, наличие в соглашении условия о возвращении того, что было исполнено по договору до момента расторжения договора, является существенным условием соглашения, которое влечет за собой определенные правовые последствия. Только при наличии такого условия стороны вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по договору купли-продажи до момента его расторжения.

Вместе с тем, в представленном обществом соглашении отсутствует условие о возвращении того, что было исполнено по договору до момента расторжения договора, что в силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было ими исполнено.

На основании договора N 101/5785/215/05 от 01.04.2005 ОАО "Ставропольэнерго" были выставлены в адрес ОАО "Ставропольэнергосбыт" счета-фактуры за безучетное потребление электроэнергии на общую сумму 64 672 787,3 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре не может являться основанием для отказа, принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, одним из условий принятия налога на добавленную стоимость к вычету является счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

В случае обнаружения нарушений в составленном счете-фактуре в данный счет-фактуру продавец вносит исправления в порядке, установленном п. 29 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914.

Согласно указанному пункту Правил исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

Требования статьи 169 Налогового кодекса устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, носят императивный характер, их несоблюдение влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Иные положения Главы 21 Кодекса также не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленный счет-фактуру или замену такого счета-фактуры на документ, оформленный в соответствии с действующими нормами.

Вместе с тем, как видно из материалов дела исправления, в счета-фактуры, внесены не были.

Данные выводы подтверждаются сложившейся судебной практикой, а именно постановлениями Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2009 по делу N А32-24602/2008-19/511, от 09.10.2009 по делу N А53-23330/2008-С5-14, от 27.08.2009 по делу N А32-14655/2008-70/135.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Ставропольского края от 30.03.2005 N 4/2 "О внесении изменений в некоторые Постановления Региональной энергетической комиссии Ставропольского края" внесено изменение в Постановление от 30.12.2004 N 22/1 в части дополнения примечания к приложению N 1 постановления N 22/1 пунктом 7, в котором указано, что в случае установления фактов бездоговорного (безучетного) потребления электрической энергии предъявление к оплате должно производиться по тарифам соответствующего уровня напряжения, установленным настоящим постановлением для категории потребителей "Остальные, при расчетах с которыми применяется одноставочный тариф". Данное условие распространяется на территориальные сетевые организации, расположенные на территории Ставропольского края.

Цена (тариф) за единицу измерения по электроэнергии в целях компенсации потерь в электросетях по взаимоотношениям между ОАО "Ставропольэнергосбыт" и ОАО "Ставропольэнерго" составляет 0,512 руб./кВтч.

Позиция налогового органа, изложенная в апелляционной жалобе, подтверждается актом сверки взаимных расчетов за бездоговорное и безучетное потребление электроэнергии по состоянию на 01.07.2002.

Между ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" в целях компенсации потерь составлены следующие акты:

- по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 33 от 16.01.2006 составлен Акт урегулирования разногласий объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Ставропольэнерго" и электрической энергии, приобретаемой ОАО "Ставропольэнерго" от 05.02.2007;

- по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 2678 от 01.11.2005 от 05.02.2007 составлен Акт "Сверки объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Ставропольэнерго" и электрической энергии, приобретаемой ОАО "Ставропольэнерго".

При этом, расчеты фактического объема потерь согласовывались обеими сторонам, и полученный фактический объем потерь электроэнергии умножался на установленный тариф (0,512 руб./кВтч), в результате получали фактический объем потерь электроэнергии в суммовом выражении.

Таким образом, ОАО "Ставропольэнерго" в целях компенсации потерь применялся одноставочный тариф, который уже учитывал потери по бездоговорному потреблению электроэнергии.

В соответствии с пунктом 7 "Методических рекомендаций по определению потерь электрической энергии в городских электрических сетях напряжением 10(6) - 0,4 КВ. Основные организационно - технические мероприятия по снижению потерь электрической энергии", утвержденных Госстроем России 23.04.2001 (согласовано Госэнергонадзором Минэнерго России 09.11.2000 N 32-01-07/45) безучетное потребление электроэнергии не относится к номенклатуре технически обоснованных величин потерь электроэнергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Судом первой инстанции в решении указано, что Управлением не представлены доказательства подтверждающих доводы налогового органа о получении обществом дохода и актов о неучтенном потреблении электроэнергии. Между тем, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы Управления о том, что данные акты на предприятии отсутствуют, в силу чего Управление не имело возможности приобщить их как к материалам проверки, так и представить в суд в качестве доказательств. Управлением в соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено в суде первой инстанции ходатайство об истребовании у ОАО "МРСК Северного Кавказа" актов приема-передачи безучетной электроэнергии, в удовлетворении которого судом необоснованно отказано.

Пунктом 64 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" установлено, что тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям определяются путем деления необходимой валовой выручки организаций, оказывающих данные услуги (в том числе с привлечением других организаций), на суммарную присоединенную (заявленную) мощность потребителей услуг в расчетном периоде регулирования и дифференцируются по уровням напряжения и иным критериям, установленным законодательством Российской Федерации, в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 893).

В качестве базы для расчета тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети в переходный период реформирования в Российской Федерации электроэнергетике используются объем отпуска электрической энергии потребителям и величина присоединенной (заявленной) мощности потребителей (абзац введен Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 893)

Учет указанных расходов в тарифах на услуги по передаче электрической энергии осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 893).

Вопрос урегулирования разногласий объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии между ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" был заверен обоюдно "Актом урегулирования разногласий объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Ставропольэнерго" и электрической энергии, приобретаемой ОАО "Ставропольэнерго" в целях компенсации потерь по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 33 от 16.01.2006" от 05.02.2007 и Актом "Сверки объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии по сетям ОАО "Ставропольэнерго" и электрической энергии, приобретаемой ОАО "Ставропольэнерго" в целях компенсации потерь в 2005 по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 2678 от 01.11.2005 г." от 05.02.2007, подписанных в рамках Третейского суда. Согласно указанным актам, согласованные объемы потерь составляют - 464 004 162,0 кВтч на сумму 280 332 754,51 рублей.

При этом, расчеты фактического объема потерь согласовывались обеими сторонами.

В пункте 12 Информационного письма от 22.12.2005 N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при рассмотрении заявления об отмене решения третейского суда арбитражный суд не вправе пересматривать решение по существу.

По смыслу статьи 31 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" обязательность решения третейского суда означает его обязательность лишь для лиц, заключивших третейское соглашение.

В Третейском суде при РАО "ЕЭС России" по взаимоотношениям между ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" рассмотрены дела N 27/2006-229 и N 107/2006-309.

Предметом рассмотрения суда по делу N 27/2006-229 являлось урегулирование взаимоотношений между ОАО "Ставропольэнерго" и ОАО "Ставропольэнергосбыт" в части оказанных услуг по передаче электроэнергии, по данному делу было заключено мировое соглашение от 19.03.2007, которое утверждено Определением Третейского суда при РАО "ЕЭС России" от 20.03.2005 по делу N 27/2006-229.

Предметом рассмотрения суда N 107/2006-309 являлось взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, вопросы каких либо хозяйственных операций в данном деле не затрагивались.

Согласно решению Третейского суда от 26.07.2007 по делу 107/2006-309 актами от 05.02.2007 в пользу ОАО "Ставропольэнергосбыт" урегулированы разногласия по подаче электроэнергии, приобретаемой ОАО "Ставропольэнерго" по договору от 16.01.2006 N 33 за первое полугодие 2006 на сумму 1 883 796,9 руб., от 01.11.2005 N 2678 за 2005 - 21 832 508,9 рублей.

Так, повторной выездной налоговой проверкой установлено, что в налоговом регистре в расшифровке расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, указано, что технологические потери при производстве и (или) транспортировке составляют - 237 570 131,0 рублей. При этом, ОАО "Ставропольэнерго" при подаче последней уточненной декларации по налогу на прибыль увеличили данную величину и с учетом НДС она составляет 1 883 796,86 рублей. Основанием завышения затрат послужило решение Третейского суда от 26.07.2007.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы изложенные в апелляционной жалобе налогового органа нашли своё объективное подтверждение.

С учётом всех установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, суд приходит к выводу о необходимости отмены решения Арбитражного суда Ставропольского края от 05.08.2010 по делу N А63-1836/2010 и принятию, в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 68-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 05.08.2010 по делу N А63-1836/2010 отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы России по Ставропольскому краю N 08-34/1 от 19.01.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом изменений, внесенных в него решением Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 9-2-08/0040@ от 01.02.2010, в части доначисления 13 536 932,37 рублей налога на прибыль за 2005, 3 916 190,52 рублей пени по налогу на прибыль, 11 739 763,5 рублей налога на добавленную стоимость за июнь 2005, 2 489 073,46 рублей налога на добавленную стоимость за май 2005, 2 065 226,27 пени по налогу на добавленную стоимость.

Взыскать с ОАО "МРСК Северного Кавказа" в доход федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В.Марченко

Судьи

Л.В.Афанасьева Д.А.Белов