Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 г. N 08АП-3891/13

город Омск

18 июня 2013 г.

Дело N А70-9213/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3891/2013) индивидуального предпринимателя Попова Сергея Анатольевича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 марта 2013 года по делу N А70-9213/2011 (судья Буравцова М.А.), принятое по иску открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415, ИНН 8602067215) к индивидуального предпринимателя Попова Сергея Анатольевича (ОГРН 304721530000022, ИНН 722601293893), третье лицо: открытое акционерное общество "Тюменьэнерго" в лице филиала "Тюменские распределительные сети" Южное территориальное производственное отделение, о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Попова Сергея Анатольевича - представитель не явился, извещён;

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - представитель не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Тюменьэнерго" в лице филиала "Тюменские распределительные сети" Южное территориальное производственное отделение - представитель не явился, извещено,

установил:

открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ТЭК", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Попову Сергею Анатольевичу (далее - ИП Попов С.А., ответчик) о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в размере 39 291 руб. 73 коп. и расходов по уплате госпошлины за получение выписки из ЕГРИП в размере 200 руб.

Исковые требования мотивированы со ссылками на статьи 8, 12, 307, 309, 310, 539, 541, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением суда от 20.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ОАО "Тюменьэнерго" в лице Филиала "Тюменские распределительные сети" Южное территориальное производственное отделение" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19 марта 2013 года по делу N А70-9213/2011 исковые требования удовлетворены в полном объёме. Суд взыскал с индивидуального предпринимателя Попова Сергея Анатольевича в пользу ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" задолженность за безучетное потребление электроэнергии в размере 39 291 руб. 73 коп, судебные расходы по уплате госпошлины за получение выписки из ЕГРИП в размере 200 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Не соглашаясь с решением суда, ИП Попов С.А. в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Попов С.А. указывает на недоказанность истцом факта безучетного потребления электроэнергии ответчиком, ссылаясь на недопустимость представленных ОАО "ТЭК" акта о неучетном потреблении электроэнергии, акта отказа от подписи от 19.05.2011, извещения о непригодности применения прибора учета N 1852 от 30.05.2011.

От ОАО "ТЭК", ОАО "Тюменьэнерго" в лице Филиала "Тюменские распределительные сети" Южное территориальное производственное отделение поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых истец и третье лицо просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд не явились, явку представителя в судебное заседание не обеспечили.

До начала судебного заседания от ОАО "Тюменьэнерго" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя.

Суд определил ходатайство ОАО "Тюменьэнерго" удовлетворить. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, надлежаще извещенных о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик, Продавец) и предпринимателем Поповым Сергеем Анатольевичем (Покупатель) 01.06.2010 заключен договор энергоснабжения N 3115, согласно которому Продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии в точку учета потребителя ПС 110/35/10кВ Упорово ВЛ-10 кВ ф. Элеватор, ТПN 308, шиномонтажная, н.п. Упорово, а также путем заключения договоров с Сетевыми организациями, к сети которых присоединены электроустановки Покупателя, обеспечить передачу электрической энергии и предоставления иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а Покупатель обязан принимать и своевременно оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги. Порядок определения фактического потребления электроэнергии (мощности) определен в разделе 4 Договора (т.1 л.д. 26-39).

Услуги по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения оказываются в соответствии с Договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2009 N 11/-1-У, заключенным ОАО "Тюменская энергосбытовая компания" с Сетевой компанией - ОАО "Тюменьэнерго" (т.1 л.д. 63-107).

Руководствуясь положениями Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков), 19 мая 2011 года сотрудниками ОАО "Тюменьэнерго"" в присутствии представителя потребителя предпринимателя Попова С.А. проведена проверка приборов учета электрической энергии объекта по точке учета "Шиномонтажная, н.п. Упорово". В ходе проверки установлено, что прибор учета, первично поверенный 20.08.2009, не соответствует требованиям эксплуатации.

По данному нарушению составлены акт о проверки приборов учета N 385 от 19.05.2011 и акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 17 от 19.05.2011, в котором отражено, что "сорваны пломбы на корпусе эл. Счетчика (номера стоявших пломб N720025352, N720025353), повреждение в корпусе эл. Счетчика, сквозное отверстие) (т.1 л.д. 111-112, 123).

В связи с отказом предпринимателя Попова А.С. от подписания акта N 17 от 19.05.2011, составлен акт отказа от подписи (т.1 л.д. 113).

Предпринимателю Попову А.С. выдано предписание N 40 от 19.05.2011 о поверке прибора учета в Ялуторовском отделении метродологии ФГУ "Тюменский ЦСМ" (т.1 л.д. 122).

Дата предыдущей контрольной проверки - 12.01.2011 (т.1 л.д. 124).

На основании вышеуказанных актов истцом произведен расчет объёма неучтенного потребления электрической энергии и расчет стоимости указанной электроэнергии (л.д.22-23). В соответствии с указанными документами, количество электроэнергии, потреблённой ответчиком без договора, составило 12 472,56 кВт.час на сумму 39 291 руб. 73 коп.

Согласно Извещению N 1582 от 30.05.2011 ФГУ "Тюменский Центр стандартизации, метродологии и сертификации" (Ялуторовское отделение") эл. Счетчик "Меркурий 230" АМ-01 заводской номер N 03811473 непригоден к применению в связи с тем, что поврежден корпус эл. Счетчика сверху (Проникновение внутрь) (т. 2 л.д. 119).

31.05.2011 предпринимателем Поповым А.С. произведена замена прибора учета, о чем составлен акт ОАО "Тюменьэнерго" (т.1 л.д. 110).

Истцом в адрес ответчика выставлена счет-фактура от 31.07.2011 N 02-11524, акт потребления и мощности от 31.07.2011 N 02-11524, в том числе на сумму 39 291 руб. 73 коп, составляющей стоимость объема безучетной электроэнергии.

В связи с неоплатой предпринимателем Поповым А.С. указанной суммы, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд Тюменской области.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 21 Федерального закона N 35-ФЗ от 21.02.2003 "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение Основных положений функционирования розничных рынков.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила N530).

Из пунктов 6 - 8 Правил N 530 следует, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.).

Из системного толкования статей 3, 37 Закона об электроэнергетике, пунктов 5, 8 Правил N 530 следует, что поставка электрической энергии покупателям осуществляется гарантирующими поставщиками, энергосбытовыми (энергоснабжающими) организациями на основании договоров энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии, условием заключения которых является наличие технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, произведенного в установленном законом порядке (статья 26 Закона об электроэнергетике, пункты 61, 62 Правил N 530).

Оценив условия договора энергоснабжения N 3115 от 01.06.2010, свидетельствующие в совокупности о согласовании сторонами всех существенных условий договора, принимая во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости регулирования сложившихся между сторонами правоотношений нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

На основании частей 1, 2 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно части 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Частью 1 статьи 541 ГК РФ установлено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

По условиям части 1 статьи 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 71 Правил N 530 в целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) покупателем должен быть обеспечен учет электрической энергии в соответствии с разделом XII названных Правил. В случае если объем фактически потребленной электрической энергии и услуг по ее передаче определяется с использованием приборов учета, в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) определяются технические данные используемых для этих целей приборов, в том числе измерительных трансформаторов (включая тип прибора, заводской номер, коэффициент трансформации, начальные показания), и места их расположения.

Согласно пункту 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и разделом XII названных Правил. Для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений (пункт 138).

На основании пункта 2.11 типовой инструкции по учету электроэнергии при ее производстве, передаче и распределении (РД 34.09.101-94), утвержденной Минтопэнерго России 02.09.1994, измерительный комплекс средств учета электроэнергии - совокупность устройств одного присоединения, предназначенных для измерения и учета электроэнергии (трансформаторы тока, трансформаторы напряжения, счетчики электрической энергии, датчики импульсов, сумматоры и их линии связи) и соединенных между собой по установленной схеме.

В силу статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13.01.2003, потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов. Установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

В соответствии с пунктом 3.2.5 Договора N 3115 от 01.06.2010 предприниматель Попов А.С. обязан обеспечить оборудование точек присоединения приборами учета электрической энергии, в том числе измерительными приборами, соответствующими установленным законодательством РФ требованиям, а также обеспечить их работоспособность, сохранность и соблюдение в течение всего срока действия эксплуатационных требований к ним.

Пунктом 2.11.17 вышеназванных Правил предусмотрено, что потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии. Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению сохранности расчетного счетчика, его пломб и ответственность за соответствие цепей учета установленным требованиям.

Пунктом 79 Правил N 530 определено, что при выявлении случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (далее - безучетное потребление электрической энергии), гарантирующий поставщик вправе приостановить исполнение обязательств по договору с покупателем в порядке, установленном разделом XIII настоящих Правил.

Таким образом, Правила определяют понятие безучетного потребления, как случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Применительно к рассматриваемому случаю, как указывает истец в исковом заявлении, ответчик в нарушение установленных законом (пункт 1 статьи 543 ГК РФ) и договором N 3115 от 01.06.2010 обязательных требований не обеспечил с должной степенью заботливости и осмотрительности надлежащую техническую эксплуатацию и содержание средств учета, не сообщил о нарушении энергоснабжающей организации.

Согласно пункту 158 Правил N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Пунктом 152 Правил N 530 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

В рассматриваемом случае у ответчика была осуществлена проверка приборов учета по точке учета "Шиномонтажная, н.п. Упорово" сетевой организацией ОАО "Тюменьэнерго" в присутствии представителя потребителя предпринимателя Попова С.А.

Как указывалось выше, в результате проверки состояния приборов учета потребителя, составлен акт N 17 от 19.05.2011 о неучтенном потреблении при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии (для юридических лиц).

В указанном акте зафиксировано, что сорваны пломбы на корпусе эл. Счетчика (номера стоявших пломб N 720025352, N 720025353), и обнаружено повреждение в корпусе эл. Счетчика, сквозное отверстие) (т.1 л.д. 111-112, 123).

Согласно пункту 19 Приложения N 5 к Правилам функционирования розничных рынков сохранность прибора учета определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждения его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки (идентификационного номера).

В силу пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Оспаривая заявленные истцом требования, представитель ИП Попова А.С. пояснил, что им действительно были сорваны с корпуса электросчетчика две клейкие пломбы, поскольку они мешали снятию показаний учета. По мнению ответчика, установление данных пломб являлось незаконным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности установки спорных пломб.

Как пояснил ОАО "Тюменьэнерго" клейкие пломбы были нанесены на верхнюю часть корпуса, для препятствия вмешательству в работу внутренних механизмов, поскольку корпус прибора учета состоит из двух частей.

Из акта N 17 от 17.01.2011 следует, что указанные клейкие пломбы N 720025352 и N 720025353 установлены при проведении проверки приборов учета электрической энергии (т.1, л.д. 124).

Пунктом 1.5.13 Правил устройств электроустановок, утвержденных Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР от 05.10.79, предусмотрено, что каждый установленный расчетный счетчик должен иметь на винтах, крепящих кожух счетчика, пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации.

Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями (пункт 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6).

Следовательно, вышеуказанными нормами предусмотрено обязательное установление пломб на приборы учета.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенное, а также факт подписания ИП Поповым А.С. акта N 17 от 17.01.2011, в котором отражена процедура установления клейких пломб N 720025352 и N 720025353 без замечаний относительно незаконности установки данных пломб, а также в отсутствие оговорки о том, что данные пломбы мешают снятию показаний прибора учета, пришел к выводу о законности нанесения дополнительных клейких пломб на приборы учета.

В свою очередь, совокупность вышеуказанных обстоятельств позволяет коллегии суда сделать вывод о доказанности истцом факта безучетного потребления электрической энергии.

Решая вопрос об объеме безучетного потребления энергии, коллегия суда руководствуется пунктом 155 Правил N 530, которым предусмотрено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящего документа. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящим документом, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Согласно пункту 156 Правил N 530 стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (договору купли-продажи (поставки) электрической энергии) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленный истцом расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии, не оспоренный ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ, считает его арифметически верным и соответствующим требованиям действующего законодательства.

Доводы подателя жалобы относительно недопустимости в качестве доказательства извещения N 1850 от 30.05.2011, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными и опровергающимися материалами дела.

Как следует из материалов дела, спорный прибор учета представлялся на проверку в лабораторию проверки измерений г.Ялуторовск ФГУ "Тюменский ЦСМ" дважды - 30.05.2011, 02.06.2011. По результатам проверки от 30.05.2011 прибор учета - счетчик электрической энергии трехфазный статистический "Меркурий 230АМ" N 03811473 - признан непригодным к применению на основании пункта 6.1 МП АВЛГ.411152.025 ИЗ и ГОСТ Р 52320-2005 (на корпусе счетчика обнаружено сквозное отверстие). Результат поверки оформлен извещением о непригодности к применению N 1582 от 30.05.2011. Вместе с тем, повторно данное средство измерения поступило на поверку 02.06.2011, в результате которого установлено, что механическое повреждение корпуса, выявленное 30.05.2011 не обнаружено, по результатам поверки "Меркурий 230АМ" N 03811473 признан пригодным к применению (т.1 л.д. 48).

Указанные обстоятельства подтверждаются свидетельскими показаниями Колос Л.И. (т.2 л.д. 143-144).

При этом суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств, подтверждающих замену прибора учета, договор N 10 на ремонт и техническое обслуживание оборудования, зданий и сооружений предприятия от 03.02.2011, акт о выполненных работах от 31.05.2011, поскольку данные документы составлены лицами, заинтересованность которых (на стороне ответчика) не опровергнута ответчиком. Кроме того, из данных документов не следует, что старый прибор учета был снят именно 31.05.2011, а не ранее и полномочий на проверку наличия пломб на счетчика у ООО "Универсал" не представлено.

Также суд апелляционной инстанции критически относится к акту на замену электросчетчика от 31.05.2011, составленному представителем ОАО "Тюменьэнерго" Шаламовым А.А., поскольку из данного акта не следует, что Шаламов А.А. присутствовал в момент снятия прибора учета и не указано, что Шаламовым А.А. была проведена проверка наличия пломб.

Напротив, из свидетельских показаний Шаламова А.А. следует, что им был составлен акт на замену электросчетчика, что, в свою очередь, о присутствии его при снятии старого прибора учета и проверке наличия пломб не свидетельствует.

Ссылка ответчика не недопустимости акта о неучтенном потреблении энергии и акта отказа от подписи, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

Согласно пункту 152 Правил N 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Как установлено судом, представленный в материалы дела акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.05.2011 N 17 составлен в соответствии с требованиями действующего законодательства в присутствии ИП Попова А.С., отказавшегося от подписания акта, что нашло свое отражение в отдельном акте, составленном специалистами сетевой компании в присутствии незаинтересованного лица.

При этом, по мнению коллегии суда, участие в составлении акта отказа от подписи одного заинтересованного лица о недостоверности указанного документа и о нарушении вышеизложенным прав ответчика не свидетельствует, поскольку ответчик своим правом на оспаривание указанного документа надлежащими доказательствами не воспользовался, заявление о фальсификации указанного документа не подал, в связи с чем, несет риск несовершения указанных процессуальных действий.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 марта 2013 года по делу N А70-9213/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич