Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2013 г. N 17АП-5688/13

г. Пермь

19 июня 2013 г.

Дело N А71-15482/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июня 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Удмуртской Республике": Мавлиева Н.Ш., по доверенности N 3 от 09.01.2013,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились,

от третьего лица индивидуального предпринимателя Вахитовой Насимы Камилевны: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 марта 2013 года

по делу N А71-15482/2012, принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации,метрологии и испытаний в Удмуртской Республике" (ОГРН 1021801172843, ИНН 1831033455)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485)

третье лицо: Индивидуальный предприниматель Вахитова Насима Камилевна

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

ФБУ "Удмуртский ЦСМ" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 31 октября 2012 года (изготовлено 07 ноября 2013 года) по делу N СЮ 06-06/2011-92, а также Приказа от 26 ноября 2012 года N 901/18 "О включении ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Удмуртской Республике" в реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов".

Решением Арбитражного суда Удмуртской республики от 28.03.2013 (резолютивная часть объявлена 21.03.2013) требования заявителя удовлетворены, решение и приказ антимонопольного органа признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону "О защите конкуренции". С заинтересованного лица в пользу заявителя суд взыскал 2000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Удмуртского ЦСМ.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что вывод суда первой инстанции о неправильном определении продуктовых границ товарного рынка не соответствует нормам материального права, так как выполнение работ по поверке средств измерений является самостоятельным товарным рынком, который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемым товаром, что подтверждается опросом потребителей и соответствует Порядку, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. Считает не соответствующим нормам материального права вывод суда первой инстанции о неверном определении Управлением географических границ товарного рынка, поскольку границы были определены "тестом гипотетического монополиста" в соответствии с Порядком N 220. Также Управление считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о недоказанности установления заявителем монопольно высокой цены на услугу по поверке средств измерений. В этой части Управление отмечает, что цена на услуги по поверке средств измерений не является регулируемой; материалами дела подтверждается, что стоимость услуг по поверке газоанализаторов СГГ-6-М в 2011 году была завышена Удмуртским ЦСМ, в то время как в других субъектах Российской Федерации стоимость поверки была значительно ниже.

Заявитель с апелляционной жалобой не согласился, представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержала позицию, изложенную в отзыве, настаивая на необоснованности и незаконности оспариваемых ненормативных актов Удмуртского УФАС.

Приложенные к отзыву на апелляционную жалобу документы (приложения N 1-3) апелляционный суд определил приобщить к материалам дела на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку они представлены заявителем в обоснование своих возражений против доводов жалобы. Из содержания представленных писем следует, что они имеются у антимонопольного органа и были направлены в его адрес до принятия оспариваемых приказа и решения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заинтересованное лицо и третье лицо надлежащим образом извещены судом о времени и месте судебного разбирательства, но своих представителей для участия в заседании не направили, что не препятствует рассмотрению дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя полностью требования заявителя и признавая недействительными Приказ от 26.11.2012 N 901/18 и Решение от 31.10.2012 по делу N СЮ06-06/2011-92, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган при проведении анализа неправильно определил продуктовые границы товарного рынка и долю заявителя на этом рынке, не представил доказательств правильности определения географических границ, а также не доказал факт установления заявителем монопольно высокой цены на услугу по поверке газоанализаторов, поскольку сравнил несопоставимые данные: стоимость услуг региональных ЦСМ только по поверке средств измерений со стоимостью услуг Удмуртского ЦСМ по наладке, юстировке и поверке средств измерений.

Как следует из материалов дела, Приказом от 26.11.2012 N 901/18 "О включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Удмуртской Республике" было включено в Реестр с долей более 50% в географических границах Удмуртской Республики в отношении услуг по поверке средств измерений (л.д. 22-23, том 1).

Данный Приказ был издан на основании Аналитического отчета по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке оказания услуг по поверке средств измерений в географических границах Удмуртской Республики в 2010-2011 годах, проведенного Удмуртским УФАС России (л.д. 24-33, том 1).

Аналитический отчет был составлен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее Порядок N 220).

Признавая оспариваемый Приказ от 26.11.2012 N 901/18 несоответствующим Закону о защите конкуренции и нарушающим права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции исходил из несоответствия аналитического отчета Порядку N 220 в связи с неправильным определением продуктовых границ товарного рынка, доли Удмуртского ЦСМ, а также отсутствия доказательств правильности определения географических границ товарного рынка.

Апелляционный суд, рассмотрев доводы, приведенные в апелляционной жалобе, применительно к имеющимся доказательствам и установленным судом обстоятельствам, считает, что они не могут быть приняты, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции.

Согласно Аналитическом отчету продуктовые границы товарного рынка определены как выполнение работ по поверке средств измерений.

Пунктом 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее Закон N 102-ФЗ) государственное регулирование в области обеспечения единства измерений осуществляется, в том числе, в форме аккредитации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на выполнение работ и (или) оказание услуг в области обеспечения единства измерений.

В силу ст. 19 Закона N 102-ФЗ аккредитация в области обеспечения единства измерений осуществляется в целях официального признания компетентности юридического лица или индивидуального предпринимателя выполнять работы и (или) оказывать услуги по обеспечению единства измерений в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В пунктах 10, 17 ст. 2 указанного Закона даны понятия калибровки и поверки средств измерений. Калибровка это совокупность операций, выполняемых в целях определения действительных значений метрологических характеристик средств измерений; поверка - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям.

В соответствии со ст. 13 Закона N 102-ФЗ средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в установленном порядке в области обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели. Правительством Российской Федерации устанавливается перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии.

Постановлением Правительства РФ от 20.04.2010 N 250 утвержден Перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в установленном порядке в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии, но согласно п. 4 данного Постановления оно вступает в силу с 01.01.2013.

В ч. 3 ст. 1 Закона N 102-ФЗ установлено, что сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях, предусмотренных частью 1 ст. 1 Закона, установлены обязательные требования и которые выполняются при осуществлении перечисленных ниже деятельности (например, в области здравоохранения; ветеринарной деятельности; деятельности в области охраны окружающей среды; деятельности по обеспечению безопасности при чрезвычайных ситуациях (всего перечислено 18 видов деятельности).

В ч. 7 ст. 13 Закона N 102-ФЗ предусмотрено, что средства измерений, не предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, могут подвергаться поверке в добровольном порядке.

Статьей 18 Закона N 102-ФЗ установлено, что средства измерений, не предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, могут в добровольном порядке подвергаться калибровке. Выполняющие калибровку средств измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели в добровольном порядке могут быть аккредитованы в области обеспечения единства измерений.

Из материалов дела следует, что ФБУ Удмуртский ЦСМ имеет Аттестаты аккредитации в области обеспечения единства средств измерений и аккредитовано на выполнение работ по поверке средств измерений, перечисленных в прилагаемой области аккредитации (л.д. 34-50, том 1), а также аккредитовано на право проведения калибровочных работ (л.д. 51, том 1). При этом в Аттестате аккредитации на право проведения калибровочных работ указано, что область аккредитации соответствует области аккредитации на право поверки средств измерений, являющемуся приложением к Аттестату аккредитации на право поверки средств измерений.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что заявитель осуществляет деятельность по поверке средств измерений только по тем видам и группам средств измерений, которые включены в приложение к Аттестату аккредитации.

Представленные в материалы дела Аттестаты аккредитации других юридических лиц свидетельствуют о том, что области аккредитации у заявителя и других аккредитованных организаций различны как по количеству средств измерений, так и по их наименованиям (аттестаты представлены на л.д. 75-106, том 1).

Следовательно, имея разные области аккредитации, лица, аттестованные выполнять работы по поверке средств измерений, могут не являться конкурентами друг - другу, поскольку занимаются поверкой разных средств измерений.

В Аналитическом отчете антимонопольный орган не исследовал области аккредитации хозяйствующих субъектов, занимающихся поверкой, что обоснованно отмечено судом первой инстанции.

Также судом правомерно отмечено, что антимонопольный орган не запрашивал и не анализировал сведения, используются ли средства измерений для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

Между тем, Закон N 102-ФЗ предусматривает, что в установленных случаях поверка может проводиться в добровольном порядке или может быть заменена на калибровку.

Антимонопольным органом не принято во внимание, что Аттестаты аккредитации на право выполнения работ по поверке средств измерений не имеют территориальных ограничений, аккредитованная организация может оказывать свои услуги любому обратившемуся лицу.

Материалами дела подтверждается, что Кировский ЦСМ, Пермский ЦСМ, ЦСМ Татарстан в 2010-2011 годы оказывали хозяйствующим субъектам, расположенным на территории Удмуртской Республики, услуги по поверке средств измерений (л.д. 68-70, том 1), а Удмуртский ЦСМ оказывал услуги по поверке средств измерений организациям, находящимся за пределами Удмуртской Республики.

При этом выбор потребителя в первую очередь определяет область аккредитации. Например, у заявителя отсутствует аккредитация на поверку анализаторов паров ртути, в то время как у ООО "Эрис" аккредитация в этой области имеется (п. 42 Приложения к аттестату аккредитации на л.д. 52-58, том 1).

В Порядке N 220 указано, что он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе, при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Исследуя границы товарного рынка и определяя долю на нем Удмуртского ЦСМ, антимонопольный орган не учел специфику анализируемой деятельности, что привело к тому, что сведения о заявителе включены в Реестр относительно услуг по поверке средств измерений при том, что заявитель имеет аккредитацию не по всем группам средств измерений, а также привело к недоказанности правильности определения географических границ товарного рынка и доли Удмуртского ЦСМ на этом рынке.

При таких обстоятельствах вывод суд первой инстанции о незаконности Приказа от 26.11.2012 N 901/18 и вывода о доминирующем положении Удмуртского ЦСМ на товарном рынке в 2010-2011 году является обоснованным и не подлежит переоценке в суде апелляционной инстанции.

Доводы подателя апелляционной жалобы о соответствии проведенного анализа и оценки конкурентной среды Порядку N 220 и правильности выводов о доминирующем положении заявителя отклонены апелляционным судом по изложенным выше мотивам как не соответствующие материалам дела.

Суд первой инстанции также удовлетворил требования заявителя о признании недействительным решения УФАС, которым заявитель признан нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, содержащим запрет на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Апелляционный суд отмечает, что поскольку доминирование заявителя на товарном рынке "услуги по поверке средств измерений" надлежащим образом не доказано, вменение ему нарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, неправомерно.

Суд первой инстанции признал Решение по делу N СЮ06-06/2011-92 недействительным в связи с тем, что установление и поддержание Удмуртским ЦСМ монопольно высокой цены на услуги по поверке газоанализатора СГГ-6-М в отношении предпринимателей Вахитовой Н. К. и Газизова В. Р. не доказано антимонопольным органом, поскольку вывод о завышении цены на услугу по поверке газоанализаторов обоснован сравнением несопоставимых данных.

Данный вывод апелляционный суд также считает правильным, поскольку он соответствует установленным судом первой инстанции обстоятельствам и подтверждается материалами дела.

Судом первой инстанции установлено, что предпринимателям Вахитовой Н. К. и Газизову В. Р. услуги по поверке газоанализаторов были оказаны заявителем в 2011 году.

В соответствии со ст. 26 Закона N 102-ФЗ работы и (или) услуги по проведению обязательной метрологической экспертизы содержащихся в проектах нормативных правовых актов Российской Федерации требований к измерениям, стандартным образцам и средствам измерений, по передаче единиц величин от государственных эталонов единиц величин и поверке средств измерений, входящих в перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии, оплачиваются по регулируемым ценам в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Суд обоснованно указал в решении, что в 2011 году тарифы на услуги по поверке средств измерений определялись ЦСМ в соответствии с Правилами по метрологии, утвержденными Приказом Госстандарта РФ от 26.08.1999 N 359, ПР 50.2.015-99, поскольку обязательное применение Прейскуранта цен, утвержденного Федеральным агентством по техническому регулированию для каждого ФБУ ЦСМ для расчетов с потребителями за работы и услуги по поверке средств измерений, входящих в перечень средств измерений, поверка которых осуществляется только аккредитованными в области обеспечения единства измерений государственными региональными центрами метрологии, введено Приказом Росстандарта от 09.12.2011 N 6373 только с 01.01.2012 года.

Из материалов дела следует, что в соответствии с данными Правилами и типовой формой прейскуранта Удмуртским ЦСМ применялся в 2011 году Прейскурант стоимости поверочных работ, утвержденный Приказом директора N 144-О от 07.12.2010 (л.д. 151-159, том 3).

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что антимонопольным органом не установлено, что тарифы заявителя были определены в нарушение рекомендованной Приказом Госстандарта N 359 методики разработки тарифов на поверку средств измерений.

В Прейскуранте (позиции 25, 26) предусмотрены два вида поверки газоанализатора с разной стоимостью: для газоанализатора из производства - 915, 68 руб. (с НДС), для газоанализатора из эксплуатации - 3.842,08 руб. (с НДС).

При этом из пояснений заявителя следует, что понятия "из производства" и "из эксплуатации" установлены с учетом различных видов поверки средств измерений: первичной и периодической, что соответствует требованиям ч. 1 ст. 13 Закона N 102-ФЗ.

Материалами дела подтверждено, что в 2011 году заявитель оказывал оба вида поверки по ценам, указанным в прейскуранте (л.д. 1-13, том 2).

Кроме того, в Удмуртском ЦСМ принят и действует Стандарт организации (СТО-СМК-7.6-11.2011), которым определен порядок приема средств измерений на поверку, хранения и выдачи их после поверки (л.д. 25-40, том 2).

Стандарт предусматривает, что для некоторых типов СИ (в том числе газоанализаторов) по желанию заказчика возможно проведение работ по поверке с дополнительными услугами по юстировке, наладке СИ, а также работы по техническому обслуживанию, связанные с заменой элементов питания и восстановлением баз данных (п. 6.1.4).

Заявитель обоснованно отмечает, что проведение технического обслуживания газоанализаторов (в том числе юстировка, наладка) предусмотрено эксплуатационными документами на данный прибор (Методикой поверки, Руководством по эксплуатации, л.д. 125-148, том 1).

Материалами дела подтверждается, что предпринимателям Вахитовой Н. К. и Газизову В. Р. были оказаны услуги по поверке газоанализаторов "из эксплуатации" по цене 3 842, 08 руб. (с НДС), то есть с оказанием услуг по юстировке и наладке приборов. При этом антимонопольным органом не установлено навязывание данным заказчикам дополнительных услуг, увеличивающих стоимость поверки, что нашло отражение в решении УФАС.

Фактическое оказание услуг, предшествовавших поверке (юстировки, наладки), подтверждается протоколами N 0/13770, N 0/13972, составленными заявителем при проведении поверки газоанализаторов предпринимателей Вахитовой Н. К. и Газизова В. Р. на основании Методики поверки (л.д. 119-124, том 1).

Кроме того, вывод антимонопольного органа о превышении стоимости услуг по поверке газоанализаторов "из эксплуатации" суммы необходимых затрат для производства такой услуги расходов и прибыли не обоснован и не доказан документально.

При таких обстоятельствах, подтвержденных материалами дела, является недоказанным вывод антимонопольного органа об установлении заявителем монопольно высокой цены, на что правомерно указал суд первой инстанции.

Доводы антимонопольного органа, которые сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции о недоказанности установления монопольно высокой цены на поверку газоанализаторов, апелляционный суд отклоняет, поскольку они опровергаются материалами дела. Новых доказательств и доводов, позволяющих сделать иные суждения, суду апелляционной инстанции податель жалобы не представил.

Оспариваемые ненормативные акты, как следует из материалов и обстоятельств дела, не только не соответствуют Закону о защите конкуренции, но и нарушают права и законные интересы заявителя. Включение в Реестр налагает на хозяйствующего субъекта запреты и ограничения, предусмотренные Законом о защите конкуренции, а также влечет обязанность по предоставлению статистического отчета по форме N 1-МОН (Приказ Росстата от 04.09.2009 N 192). Решение о признании заявителя нарушителем антимонопольного законодательства влечет возбуждение дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ и привлечение к административной ответственности.

Поскольку при рассмотрении дела были установлены основания, предусмотренные ст. 201 АПК РФ для признания ненормативных актов недействительными, суд первой инстанции обоснованно признал решение и приказ антимонопольного органа недействительными.

С оценкой обстоятельств дела, применением и толкованием норм материального права, которые привел суд первой инстанции в обжалуемом решении, апелляционный суд согласен и оснований для иных суждений по существу спора не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих в силу ст. 270 АПК РФ отмену или изменение решения, суд первой инстанции не допустил.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии со ст. 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 28 марта 2013 года по делу N А71-15482/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

Н.В.Варакса Л.Ю.Щеклеина