Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2013 г. N 08АП-2790/13

город Омск

23 мая 2013 г.

Дело N А70-12988/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2641/2013) общества с ограниченной ответственностью "Недра" и (регистрационный номер 08АП-2790/2013) общества с ограниченной ответственностью "Демиург" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2013 года по делу N А70-12988/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Недра" (ИНН 7202226885, ОГРН 1127232005251) к обществу с ограниченной ответственностью "Демиург" (ИНН 7203275370, ОГРН 1127232012918) о взыскании 1 156 200 руб. 28 коп.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Недра" - директор Сироткина И.М. (решение от 19.01.2012 N 1);

от общества с ограниченной ответственностью "Демиург" - представитель Царенко С.В. (доверенность б/н от 15.01.2013 сроком действия три года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Недра" (далее - ООО "Недра", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Демиург" (далее - ООО "Демиург") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору N 10/10-12 от 12.10.2012 в сумме 1 032 417 руб. 88 коп., пени в размере 117 063 руб. 32 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 719 руб. 08 коп.

До рассмотрения дела по существу истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 1 367 420 руб. 58 коп., в том числе: 1 032 417 руб. 88 коп. - основного долга, 328 283 руб. 62 коп. - пени, 6 719 руб. 08 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанные уточнения исковых требований приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением от 14 февраля 2013 по делу N А70-12988/2012 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Демиург" в пользу ООО "Недра" задолженность в размере 720 892 руб. 88 коп., пени в размере 265 978 руб. 82 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 19 250 руб. 86 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Возражая против принятого судом решения в части отказа во взыскании основного долга в размере 311 525 руб. 00 коп., пени в размере 62 304 руб. 80 коп., ООО "Недра" в апелляционной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2013 года по делу N А70-12988/2012 в этой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в обжалуемой части.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению истца, судом первой инстанции не были применены нормы п. 1 ст. 702, п.п. 4, 5 ст. 709, ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ст. 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что привело к принятию неверного судебного акта.

Истец полагает, что требование о взыскании с ответчика 311 525 рублей, составляющих стоимость выполненных работ по акту N 210, и неустойки в размере 62 304 руб. 80 коп., подлежит удовлетворению. При заключении договора расчетная стоимость комплекса работ определена исходя из перевозки грунта на расстояние 10 км, а фактически расстояние составило 12,73 км. Договорная стоимость работ не является твердой, в связи с чем истец правомерно определил стоимость подлежащих оплате работы исходя из фактических затрат.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Недра" ответчик указал, что доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными.

ООО "Демиург" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2013 года по делу А70-12988/2012 отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Недра" отказать.

Ответчик сослался на то, что у истца отсутствовали правовые основания для обращения в арбитражный суд с иском. По утверждению ответчика, приостановление оплаты работ по договору от 12 октября 2012 года N 10/10-12 вызвано ненадлежащим исполнением условий договора истцом, приведшим к нарушению конечных сроков выполнения работ.

Ответчик указал, что до настоящего времени истцом не выполнены работы по уполаживанию откосов площадки, зачистке дна и откосов котлована в полном объеме, стоимость которых включена в цену договора. Допущенные подрядчиком нарушения позволяют заказчику приостановить оплату до полного выполнения работ.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

От истца поступило ходатайство о взыскании с ответчика судебных расходов, понесенных ООО "Недра" в связи с рассмотрением настоящего дела в Восьмом арбитражном апелляционном суде.

ООО "Демиург" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела N А70-12988/2012 экспертного заключения N 002-СЭ/13. Как пояснил представитель, объёмы работ были завышены, что подтверждает указанное заключение. Исходя из фактически выполненных объемов, ответчик задолженности не имеет.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин в частности относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции с ходатайством о приобщении экспертного заключения ответчик не обращался.

Как установлено судом, экспертное заключение подготовлено после вынесения обжалуемого судебного акта. Таким образом, ответчиком фактически совершены действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения судебного акта по существу, что не может свидетельствовать о невозможности представления дополнительного доказательства суду первой инстанции.

Пояснения представителя о том, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчику было отказано в назначении судебной экспертизы, следует отклонить.

Материалами дела подтверждается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик ходатайства о назначении экспертизы не заявлял.

В ходатайстве от 07.02.2013 ответчик просил отложить рассмотрения дела в связи "с принятием решения о подаче встречного иска, назначения экспертизы". Однако, указанное заявление не имеет процессуальной формы соответствующего ходатайства, и, как следствие, не влечёт последствий считать его заявлением ходатайства о назначении экспертизы. Более того, само ходатайство поступило в суд в 16-30, судебное заседание было окончено 16-40, непосредственно судье было передано после оглашения резолютивной части.

При таких обстоятельствах приобщении дополнительных доказательств не отвечает требованиям статьи 268 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобе ООО "Недра" и в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Демиург". Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Демиург" и в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Недра".

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционных жалоб не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2013 года по делу N А70-21988/2012 проверено в обжалуемой части в пределах доводов апелляционных жалоб.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

12 октября 2012 года ООО "Недра" (подрядчик) и ООО "Демиург" (заказчик) подписан договор N 10/10-12, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству котлована под фундамент на строительном объекте "Многоквартирный жилой дом смешанного использования, по ул. Осипенко-Водопроводная в г.Тюмени", и включают в себя: разработку грунта экскаватором; перевозка грунта с объекта до места, согласованного с заказчиком; работы на отвале; подготовка площадки для погрузочных работ; уполаживание откосов площадки; зачистка дна и откосов.

Согласно пункту 1.3. договора от 12 октября 2012 г. N 10/10-12 объем работ определяется в ведомости объемов работ, являющейся приложением N 2 к указанному договору.

Пунктом 1.4. договора от 12 октября 2012 г. N 10/10-12 предусмотрено, что в случае увеличения объемов работ и договорной цены, стороны вправе заключить дополнительное соглашение.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ, подлежащая оплате подрядчику, ориентировочно составляет 1 745 714 руб. 28 коп.

Окончательная стоимость работ определяется по фактически выполненным объемам работ, подтвержденными актами выполненных работ и счет-фактурой (пункт 3.1. договора).

В соответствии с пунктом 3.2. договора в течение 2 рабочих дней заказчик обязан направить подрядчику подписанный акт.

Наименование работ и их объем указаны в ведомости объемов работ (л.д. 24).

15 ноября 2012 года между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с условиями которого стоимость работ, подлежащих оплате по дополнительному соглашению составляет 738 540 руб., из расчета 134,28 руб. за единицу и количества кубических метров 5 500.

Сторонами также было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, в соответствии с условиями которого стоимость работ, подлежащих оплате по дополнительному соглашению составила 250 000 руб.

Истец указал, что выполнил комплекс работ по устройству котлована под фундамент на строительном объекте.

В качестве доказательств, подтверждающих факт выполнения работ по договору, истцом представлены акты приемки выполненных работ от 06.11.2012 N 184; от 15.11.2012 N 188; от 19.11.2012 N 193; от 27.11.2012 N 200; от 04.12.2012 N 209; от 07.12.2012 N 212; от 10.12.2012 N 214; от 03.12.2012 N 208; от 20.11.2012 N 196; от 23.11.2012 N 197; от 06.12.2012 N 210 на общую сумму 2 977 417 руб. 88 коп.

Указывая, что ответчик обязательства по оплате выполненных работ выполнил частично, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Оценив представленные доказательства суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск подлежит удовлетворению частично.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что возникшие между сторонами отношения подлежат регулированию нормами права, содержащимися в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является основанием для оплаты работ, если не будет установлена обоснованность мотивов отказа от подписания актов (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 3.2. договора в течение 2 рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ, если заказчик не направляет акт о приемке выполненных работ, работы считаются принятыми с даты направления заказчику.

Как следует из материалов дела, акты N 184 от 06.11.2012 на сумму 1342800,руб., N 193 от 19.11.2012 на сумму 233647,20 руб., N 200 от 27.11.2012 на сумму 367927,20 руб., N 196 от 20.11.2012 на сумму 153296,08 руб., N 197 от 23.11.2012 на сумму 7500,0 руб., всего на сумму 2 105 170,48 руб.

Акты N 188 от 15.11.2012 на сумму 169192,80 руб., N 210 от 06.12.2012 на сумму 311525,0 руб., N 209 от 04.12.2012 на сумму 193363,20 руб., N 212 от 07.12.2012 на сумму 77882,40 руб., N 214 от 10.12.2012 на сумму 40284,0 руб., N 208 от 03.12.2012 на сумму 80000,0 руб. подписаны истцом в одностороннем порядке. Как следует из материалов дела, акты направлялись ответчику для подписания, о чем свидетельствуют письма, имеющиеся в материалах дела (л.д. 59, 71, 74, 77).

Между тем, ответчик не подписал данные акты приемки выполненных работ и не указал мотивы отказа от подписания актов.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Доводы ООО "Недра" о том, что предъявленные к оплате работы превышали фактический объем работ, выполненных истцом, не нашли своего подтверждения.

В материалы дела представлены подписанные работниками истца и ответчика реестры вывезенного грунта с указанием номеров автомобилей и объемов вывозимого грунта (л.д. 32-42), которые надлежащим образом подтверждают объем выполненных работ.

Указанные сведения ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ представлением соответствующих доказательств не опровергнуты.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы не заявлял.

Как указано выше, ответчик, получив акты выполненных работ, не указал мотивов от подписания, не оспорил объем выполненных работ, в связи с работы считаются принятыми и подлежат оплате.

Доводы о том, что работы, предусмотренные договором, выполнены не в полном объеме, не являются основанием для отказа в оплате, поскольку не имеется сведений о том, что невыполненные объемы предъявлены истцом к оплате в рамках настоящего иска, а также не представлено доказательств отсутствия потребительской ценности выполненных работ.

Доводы ответчика относительно того, что истцом нарушены сроки окончания работ, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Нарушение сроков выполнения работ не влечёт как по условием договора так и в силу закона отказ от оплаты, поскольку ответчиком не доказано и не обосновано, что вследствие этого результат работ утратил для заказчика потребительскую ценность. Кроме этого, в силу пункта 5.1.8. договора от 12 октября 2012 г. N 10/10-12 подрядчик имеет право остановить производство работ по вывозу грунта в случае невозможности принятия грунта в месте его разгрузки, указанного заказчиком. При этом заказчик в письменном виде извещается об остановке работ.

Из представленных в материалы дела писем следует, что истцом приостанавливались работы до поступления письменного указания ответчика о готовности мест площадки приемки груда (л.д. 105-107).

Суд первой инстанции правомерно отказал истцу в удовлетворении исковых требований в части оплаты работ по акту приемки от 06.12.2012 N 210 на сумму 311 525 руб. 00 коп. (л.д. 62).

Суд указал, что предъявленные к оплата по данному акту являются дополнительными, выполнение которых не было согласовано с заказчиком, вследствие чего они не подлежат оплате (статья 743 ГК РФ).

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что по указанному акту дополнительные работы не предъявлялись.

Фактические обстоятельства по делу указывают на то, что по спорному акту истцом фактически произведен перерасчет стоимости фактически выполненных работ в рамках договора.

Так, истец указал, что при подписании договора стоимость работ была определена, исходя из стоимости перевозки грунта 1 м3 грунта в размере 134,28 руб., что следует из приложения N 1 к договору (л.д. 23).

При этом истец пояснил, что указанная стоимость рассчитана из перевозки грунта на расстояние 10 км., но фактически расстояние составляла 12,73 км., в связи с чем истец имеет право на перерасчет стоимости.

Между тем, указанные доводы суд апелляционной инстанции признает необоснованными.

Из подписанного сторонами протокола согласования цены следует, что цена предлежащих оплате работ определена из стоимости перевозки 1 м3 грунта, которая составила 134,28 руб. (л.д. 23).

Пунктом 2.1., пунктом 2.2. договора предусмотрено, что договорная стоимость, подлежащих оплате подрядчику, является ориентировочной и определяется согласно указанному приложению к договору. Окончательная стоимость определяется по фактически выполненным работам.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ в договоре указываются цена подлежащей работе или способы ее определения. Цена договора включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Совокупность условий договора указывает на то, что в приложении N 1 стороны согласовали способ определения цены, исходя из стоимости перевозки и объема перевозимого грунта.

При этом стоимость перевозки 1 м3 грунта определена сторонами в твердой сумме - 134,28 руб. В связи с чем суд отклоняет доводы истца о том, что стоимость является ориентировочной и может быть изменена подрядчиком. То обстоятельство, что стоимость определяется исходя из фактических объемов грунта, не означает, что она может быть изменена исходя из перерасчёта стоимости перевозки грунта.

В соответствии со статьей 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового обороте не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Пунктом 1.4. договора предусмотрено, что в случае увеличения объемов работ, договорной цены, стороны вправе заключить дополнительное соглашение к договору.

Как следует из материалов дела, соглашения об увеличении стоимости работ сторонами достигнуто не было, дополнительное соглашение к договору ответчиком (заказчиком) не подписано.

Кроме этого, неподтверждёнными суд считает утверждения истца о том, что стоимость в размере 134, 28 руб. была определена исходя перевозки на расстояние 10 км. Указанное не следует ни из условий договора, ни из иных документов. В частности, калькуляция затрат не представлена. В связи с чем не имеется оснований считать, что определённая в приложении N 1 стоимость перевозки 1 м3 грунта не покрывает всех издержек подрядчика.

Таким образом, требование о взыскании задолженности в сумме 311 525 руб. согласно акту от 06 декабря 2012 года N 210, удовлетворению не подлежит.

Доводы, изложенные ООО "Недра" в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика задолженность в размере 720 892 руб. 88 коп. с учетом частично произведений ответчиком оплаты.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 7.3. договора от 12.10.2012 N 10/10-12 за нарушение сроков оплаты работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,5% от стоимости работ, подлежащих оплате, за каждый день просрочки.

Поскольку обязательства по оплате не были исполнены ответчиком надлежащим образом, требование о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом в сумме 265978,82 руб.

Отказ в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не является предметом апелляционного обжалования (пункт 5 статьи 268 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах, обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит.

Принимая во внимание, что апелляционная жалоба ООО "Демиург" признана необоснованной, судебные издержки ООО "Недра" в размере 11 073 руб. 93 коп., понесенные истцом в связи с рассмотрением апелляционной жалобы ООО "Демиург" в суде апелляционной инстанции, подлежат взысканию с ответчика по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2013 года по делу N А70-12988/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Демиург" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Недра" судебные издержки в сумме 11073 руб. 93 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева