Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2013 г. N 03АП-2475/13

г. Красноярск

24 июня 2013 г.

Дело N А74-797/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "20" июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" июня 2013 года.

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Севастьянова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савицкас Н.В.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда Республики Хакасия путем использования видеоконференц-связи:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Реал плюс"): Парфенова О.В., представителя по доверенности от 15.06.2013,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Франскевич О.П., представителя по доверенности от 14.06.2013 N 04-3505,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Реал плюс"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "15" апреля 2013 года по делу N А74-797/2013, рассмотренному в порядке упрощенного производства судьей Курочкиной И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рекламное агентство "Реал плюс" (ИНН 1901047743, ОГРН 1021900517176) (далее - ООО "РА Реал плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - Хакасское УФАС России, антимонопольный орган) от 06.02.2013 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) по делу N 2-Р-13-АП об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 15 апреля 2013 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "РА Реал плюс" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "РА Реал плюс" указывает следующее:

- антимонопольным органом не доказан состав вмененного административного правонарушения (спорная реклама не являлась рекламой финансовых услуг, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что рекламируется финансовая услуга "финансовой пирамиды", реклама содержала лишь контактную информацию для лиц, желающих принять участие в акции "МММ-2011");

- вмененное нарушение является малозначительным (размещение рекламы носило краткосрочный единичный характер, нарушение совершено впервые).

Хакасское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель ООО "РА Реал плюс" изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 15 апреля 2013 года и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Хакасского УФАС России изложила доводы отзыва на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудниками Хакасского УФАС России 17.04.2012 производилась запись телеканала "Домашний" (2012\0417130315), при просмотре видеозаписи в 0:04:20 от начала записи обнаружена реклама следующего содержания: закадровый текст: "Всемирная касса взаимопомощи МММ 2011 Здесь живут деньги" на фоне изображения текста: "Путь к финансовой свободе! г. Абакан, Пушкина, 97 (район центрального рынка) 8(3902)32-02-60, 8902-467-0806. МММ 2011. Здесь живут деньги. Iagyna771@gmail.com. Акция действует до ее отмены, подробно о процентном доходе на сайте sergey-mavrodi.com".

По данному факту Хакасским УФАС России возбуждено дело N 10-Р-12 по признакам нарушения требований статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

29.11.2012 антимонопольный орган принял решение, в соответствии с которым спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку нарушены требования статьи 28 Закона о рекламе.

Усмотрев в действиях (бездействии) общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса, руководитель Хакасского УФАС России Лебедева К.А. в присутствии законного представителя общества 24.01.2013 составила протокол об административном правонарушении N 2-Р-13-АП.

06.02.2013 руководитель антимонопольного органа в присутствии директора общества рассмотрела материалы дела N 2-Р-13-АП об административном правонарушении и вынесла постановление о привлечении ООО "РА Реал плюс" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данными постановлением, считая его незаконным и подлежащими отмене, ООО "РА Реал плюс" обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании вышеуказанных ненормативных актов.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, протокол об административном правонарушении от 24.01.2013 N 2-Р-13-АП составлен, постановление от 06.02.2013 N 2-Р-13-АП об административном правонарушении вынесено руководителем Хакасского УФАС России, то есть уполномоченным должностным лицом в пределах предоставленной ему компетенции.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что общество является рекламораспространителем рекламы: закадровый текст: "Всемирная касса взаимопомощи МММ 2011 Здесь живут деньги" на фоне изображения текста: "Путь к финансовой свободе! г. Абакан, Пушкина, 97 (район центрального рынка) 8(3902)32-02-60, 8902-467-0806. МММ 2011. Здесь живут деньги. Iagyna771@gmail.com., Акция действует до ее отмены, подробно о процентном доходе на сайте sergey-mavrodi.com".

Антимонопольным органом обществу вменяется в вину размещение спорной рекламы с нарушением требований статьи 28 Закона о рекламе.

Согласно пунктам 1, 4, 7 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Приведенная выше реклама общества полностью подпадает под определение, данное в указанной норме, так как содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом нарушения ООО "РА Реал плюс" статьи 28 Закона о рекламе и, следовательно, объективной стороны вмененного нарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Пунктом 1 части 2 статьи 28 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора.

Факт отсутствия в спорной рекламе указания на наименование или имя лица, оказывающего рекламируемые услуги, а также наличия в рекламе гарантии (обещания) в будущем доходности вложений и путь к финансовой свободе подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

Вместе с тем, общество указывает, что в спорной рекламе речь идет не о рекламе финансовых услуг, а о рекламе акции "МММ - 2011".

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" определено, что под финансовой услугой понимается банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Из содержания вышеуказанной нормы следует, что основным признаком отнесения той или иной услуги к финансовой является существо осуществляемой деятельности - привлечение или размещение денежных средств физических и юридических лиц либо одновременное привлечение и размещение таких средств.

Из положений статьи 28 Закона о рекламе устанавливающей требования, предъявляемые к рекламной деятельности, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья на основании договора участия в долевом строительстве, а также к рекламе таких организаций, как жилищные, жилищно-строительные кооперативы, жилищные накопительные кооперативы, следует, что Закона о рекламе закрепляет более широкое понятие финансовой услуги, чем Федеральный закон от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции".

При этом нормы Закона о рекламе являются специальными по отношению к нормам антимонопольного законодательства, поэтому в случае возможности применения к одним и тем же правоотношениям норм общего и специального законодательства, подлежат применению специальные нормы Закона о рекламе.

Таким образом, реклама деятельности лица, не являющегося кредитной организацией, по привлечению и (или) размещению денежных средств юридических и физических лиц в целях применения Закона о рекламе является рекламой финансовых услуг.

Согласно пунктам 2,3 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Оценив рекламу: закадровый текст: "Всемирная касса взаимопомощи МММ 2011 Здесь живут деньги" на фоне изображения текста: "Путь к финансовой свободе! г. Абакан, Пушкина, 97 (район центрального рынка) 8(3902)32-02-60, 8902-467-0806. МММ 2011. Здесь живут деньги. Iagyna771@gmail.com., Акция действует до ее отмены, подробно о процентном доходе на сайте sergey-mavrodi.com" суд апелляционной инстанции считает, что спорная реклама является рекламой финансовой услуги, поскольку она однозначно предлагает воспользоваться услугой "Всемирной кассы взаимопомощи" МММ-2011, где живут деньги, "Путь к финансовой свободе!", услугам, оказываемыми организацией "МММ-2011", то есть услугой "финансовой пирамиды".

Общество указывает на необоснованность вывода о том, что рекламируется финансовая услуга "финансовая пирамида".

Вместе с тем экспертный совет при Федеральной антимонопольной службы по развитию конкуренции на финансовых рынках признал схему "МММ-2011" финансовой пирамидой (http://www.fas.gov.ru/community-councils/community-protocols_121.html).

В спорной рекламе имеется ссылка на сайт sergey-mavrodi.com, из содержания которого следует, что речь идет именно о "финансовой пирамиде".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная реклама не соответствует положениям статьи 28 Закона о рекламе и, следовательно, является ненадлежащей.

Факт размещения (распространения) обществом указанной рекламы подтвержден материалами дела (договором на размещение рекламы от 11.04.2012, заказами на размещение рекламы от 12.04.2012 N 000000000772, от 24.04.2012 N 000000001097, агентским договором от 01.10.2009 с дополнительным соглашением от 30.12.2011, копией макета, содержащего рекламную информацию) и обществом не оспаривается.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что объективная сторона вмененного нарушения доказана.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ. В пункте 16.1 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Материалами дела не подтверждается принятие ООО "РА Реал плюс" необходимых мер по соблюдению требований Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вмененного административного правонарушения доказана.

Следовательно, основания для привлечения ООО "РА Реал плюс" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса, имеются.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Учитывая, что антимонопольным органом установлены обстоятельства смягчающие административную ответственность (совершение данного правонарушения впервые, раскаяние общества в совершении административного правонарушения, а также устранение нарушения законодательства о рекламе до рассмотрения дела об административном правонарушении), обществу правомерно назначен штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной статьей частью 1 статьи 14.3 Кодекса (100 000 рублей).

В апелляционной жалобе общество указывает, что вмененное нарушение является малозначительным (размещение рекламы носило краткосрочный, единичный характер, нарушение совершено впервые).

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обществом обстоятельства (в том числе, размещение рекламы носило единичный краткосрочный характер, не причинило охраняемым общественным отношениям вреда, вменяемое нарушение совершено впервые) не подтверждают наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что избранная антимонопольным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по данной категории споров не уплачивается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "15" апреля 2013 года по делу N А74-797/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.В. Севастьянова