Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 08АП-4247/13

город Омск

28 июня 2013 г.

Дело N А70-10459/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Верёвкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области (судья Максимова Н.Я.) рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4247/2013) Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2013 года по делу N А70-10459/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252 ИНН 7202180535) к фирме "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (ИНН 9909011687) о взыскании 164 621 962 рублей,

третье лицо: Счетная палата Тюменской области (ОГРН 1027200876812, ИНН 7203079810), Государственное автономное учреждение Тюменской области "Футбольный клуб Тюмень",

при участии в судебном заседании:

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - представитель Шарапова А.Н. (доверенность N 12 от 09.01.2013 сроком действия один год);

от фирмы "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" - представитель Буракова А.В. (доверенность б/н от 18.02.2013 сроком действия один год); представитель Сидоров Р.В. (доверенность б/н от 18.02.2013 сроком действия один год);

от Счетной палаты Тюменской области - представитель Храбровская Т.А. (доверенность N 3 от 17.05.2013 сроком действия один год);

от Государственного автономного учреждения Тюменской области "Футбольный клуб Тюмень" - представитель не явился, извещено;

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Фирме "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (далее - Фирма, ответчик) о взыскании 164 621 962 руб., из которых: 133 184 800 руб. сумма неосновательного обогащения, 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Счётной платы Тюменской области, Государственного автономного учреждения Тюменской области "Футбольный клуб Тюмень" (далее - ГАУ ТО "Футбольный клуб Тюмень").

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с ответчика 132 774 100 руб. неосновательного обогащения, 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; а также обязать Фирму установить в инженерную систему баки расширительные: объёмом 1000 л - 1 штука, объёмом 750 л - 2 штуки, переустановить бак расширительный объёмом 500 л в соответствии с проектной документацией (т. 8, л.д. 112-113).

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением от 29.03.2013 по делу N А70-10459/2012 Арбитражный суд Тюменской области, ссылаясь на то, что истцом произведено уменьшение размера исковых требований в части неосновательного обогащения до 12 748 924 руб. 50 коп., иск удовлетворён частично. С Фирмы "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскано 6 376 785 руб. 02 коп., из которых: 5 751 300 руб. 02 коп. неосновательного обогащения, 625 485 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. С Фирмы "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" в доход федерального бюджета взыскано 58 883 руб. 93 коп. государственной пошлины. Фирма "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" обязана установить в инженерную систему в соответствии с проектной документацией баки расширительные: объёмом 1000 л. - 1 штука, объёмом 750 л. - 2 штуки, переустановить бак расширительный объемом 500 л в инженерную систему в соответствии с проектной документацией в месячный срок с момента вступления решения в законную силу. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ГКУ ТО "УКС" обратилось Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу N А70-10459/2012 отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

От Фирмы "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ГАУ ТО "Футбольный клуб Тюмень" надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ГКУ ТО "УКС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Фирмы "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Представитель Счётной платы Тюменской области просил решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу N А70-10459/2012 в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу ГКУ ТО "УКС" - удовлетворить.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части требований о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами в пределах доводов апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе истец категорически отрицает факт уменьшения суммы исковых требований о взыскании неосновательного обогащения до 12 748 924 руб. 50 коп.

Оценив указанный довод, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как указывалось выше первоначально истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 133 184 800 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости установленного оборудования на объекте, 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец, воспользовавшись правом, предоставленным ему статьей 49 АПК РФ, уточнив исковые требования, в связи с чем просил взыскать 132 774 100 руб. неосновательного обогащения, 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 8, л.д. 112-113).

Между тем, суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело по существу, исходил из того, что истцом было повторно реализовано право в порядке статьи 49 АПК РФ на уменьшении суммы исковых требований в части неосновательного обогащения до 12 748 924 руб. 50 коп.

Обращаясь в суд, истец самостоятельно выбирает способ защиты нарушенного права с конкретизацией предмета и основания заявленных требований.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" предметом иска является материально-правовое требование к ответчику, а основанием - фактические обстоятельства, на которых основано требование.

Суд первой инстанции рассматривает дело в пределах заявленных требований и не имеет права самостоятельно выйти за пределы заявленных требований, изменить основание или предмет иска, уменьшить или увеличить размер исковых требований, поскольку это нарушает принцип состязательности, предусмотренный статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Право, в том числе, на уменьшение размера исковых требований принадлежит лишь истцу в порядке статьи 49 АПК РФ.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Изложенные положения определяют характер действий по уменьшению размера исковых требований как процессуально значимых, требующих выражения конкретной воли истца на его совершение, а также проведения судом проверки на предмет их соответствия требованиям действующему законодательству и соблюдения прав других лиц.

Действующим арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено обязательное соблюдение письменной формы при уменьшении размера исковых требований.

Однако, учитывая, что предметом исковых требований является требование о взыскании неосновательного обогащения, выраженного в стоимости установленного оборудования, то, в целях проверки судом законности и обоснованности указанного процессуального действия, со стороны истца требуется, если не предоставление соответствующего заявления в письменной форме, то, как минимум, четкого устного волеизъявления на уменьшение размера исковых требований с приложением подробного расчёта измененной суммы требований и конкретизацией оборудования, стоимость которого заявлена ГКУ ТО "УКС" ко взысканию в качестве неосновательное обогащение (по настоящему делу).

Между тем, в материалах дела не имеется письменного заявления ГКУ ТО "УКС" об уменьшении размера исковых требований с приложением соответствующего расчета.

Имеющаяся в деле некая таблица стоимости фактически поставленного оборудования на основании представленных ответчиком документов (т. 9, л.д. 67-86) истцом не подписана.

Также материалы дела не подтверждают и совершение истцом указанного процессуального действия с соответствующими пояснениям относительно уменьшенного размера исковых требований в устной форме.

Указание в протоколе судебного заседания Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2013, что после перерыва в судебном заседании (27.03.2013) "просит взыскать 12 748 924 руб. 50 коп.", не содержит конкретизации, чья именно позиция изложена (истца или ответчика). Кроме того отсутствует ссылка, что речь идет именно об уменьшении размера исковых требований.

Таким образом, учитывая, что воля истца на уменьшение размера исковых требований должна быть выражена безоговорочно четко в письменной форме или устно с приложением соответствующего расчета, вышеуказанная фиксация в протоколе судебного заседания суда первой инстанции от 22.03.2013 не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства подтверждения совершения ГКУ ТО "УКС" названного процессуального действия.

Более того, согласно части 1 статьи 63 АПК РФ арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей.

Полномочия представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности (часть 4 статьи 61 АПК РФ).

По правилам части 1 статьи 62 АПК РФ представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением действий, указанных в части 2 настоящей статьи, если иное не предусмотрено в доверенности или ином документе.

Между тем, в материалах дела отсутствует как подлинники, так и надлежащим образом заверенные копии доверенностей на представителей ГКУ ТО "УКС", принимавших участие в судебном заседании Арбитражного суда Тюменской области 22.03.2013.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что истец не производил уменьшения размера исковых требований в части неосновательного обогащения до 12 748 924 руб. 50 коп.

Таким образом, суд апелляционной инстанции счёл возможным рассмотреть требования истца в заявленном размере с учетом произведенного уменьшения размера исковых требований (т. 8, л.д. 112-113):

- о взыскании 132 774 100 руб. неосновательного обогащения,

- 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Рассмотрев указанные требования, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 21.12.2009 между ГКУ ТО "УКС" (заказчик) и Фирмой "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети" (подрядчик) заключён государственный контракта N 34-П/09 на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд, в редакциях дополнительных соглашений, по условиям которого, подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика полный комплекс работ по строительству объекта Стадион "Геолог" г. Тюмень (3,4,5 очереди) завершение работ.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта стоимость поручаемых подрядчику работ составляет 4 105 219 200 руб.

Как следует из материалов дела, работы ответчиком выполнены, и оплачены заказчиком, о чем свидетельствуют акты по форме КС-2, акты передачи смонтированного оборудования и справки по форме КС-3.

Счетной палатой Тюменской области была проведена проверка целевого и эффективного использования средств областного бюджета, выделенных на реализацию мероприятий социальной направленности областной целевой программы "Сотрудничество" в части мероприятий по физической культуре и спорту".

По результатам проверки составлены акты осмотра, согласно которым, специалистами Счетной палаты Тюменской области установлено, что модификация (марка, модель) оборудования общей стоимостью 133 184 800 руб., представленного к осмотру, не соответствует модификации оборудования, принято истцом по актам о приемке передаче смонтированного оборудования.

Впоследствии, в ходе рассмотрения дела, между сторонами были проведены неоднократные совместные осмотры, по результатам которых составлены акты контрольного осмотра, согласно которым установлено, что большая часть спорного оборудования была поставлена Ответчиком в соответствии с технической документацией, не соответствуют лишь оформленные акты по форме ОС-15, а именно: активная акустическая система Meyer Sound MID (64 шт.) (вместо JBL VT4887 ADP- CN Активного элемента линейного массива, 3- полосы, 1100 Вт, 8, аналоговый вход, CobraNet, 39,7 кг Марка: JBL D000872), активная акустическая система Meyer Sound МID-Sub (8 шт.), (вместо JBL VT4881ADP-CN Активного сабвуфера линейного массива 1800 Вт, 18, аналоговый вход,СоЬгаМе1, 79 кг. Марка: JBL D000870), рама подвеса Meyer Sound MG-ID (20 шт.) (вместо JBL VT4887-AF рамы подвеса нормальной для VT4887. Марка: JBL 69247); комплект Meyer Sound MUB-ID, MRF-ID для монтажа активных акустических систем Meyer Sound MID (8 шт.) (вместо JBL VT4881 ADP-ACC Набора аксессуаров для элемента линейного массива VT 4881 ADP Марка: JBL А006981), сетевой концентратор HP ProCurve J9145A (25 шт.) (вместо сетевого концентратора HP ProCurve 2900-24G Марка: J9049A) по акту приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 3 от 22.12.2009 г.; VIDEOLARM BRC-SDP-16 (4 шт.) (вместо BOSCH ТС9346А Кожух внешний), комплекты оборудования VIDEOLARM CWKFD 2 (4 шт.) (вместо BOSCH НК57-3 Вентилятора в кожух, BOSCH ВК57-3 Обогревателя в кожух и BOSCH WW5729-3 Антизапотевателя); камеры SONY BRC-H700 (4 шт.) (вместо SONY HDC-X310K Мультизадачная камера HD с объективом); HD блоки оптического мультиплексора SONY BRU-H700P (4 шт.) (вместо SONY HFU-X310 Hd Optical Fiber I/F устройство); пульт ДУ SONY RM-BR300 (1 шт.) (вместо SONY RM-B150/U SYM Пульт ДУ), камеры SONY НХС-100 (2 шт.) (вместо SONY HDC-1400R/U Камера HD студийная, двухформатной (10801, 720 р); видоискатель SONY HDVF-550 (2 шт.) (вместо SONY HDVF-C730 W/K Видоискатель ЖК цветной); блок управления камерой SONY HXCU-100 (2 шт.) (вместо SONY HDCU-1500/U блок управления камерой HD), объективы CANON Ш22ех7.6В IRSE А (2 шт.) (вместо CANON HJ21x7.5B IRSE объективов ENG/EFP длиннофокусный для камер ТВЧ (2/3", экстердер 2х, привод фокуса механический), головки VINTEN VISION 250 (2 шт.) (вместо VINTEN 3442-3 головка панорамная Vision 11 с шаровым креплением 100 мм.); штативы VINTEN 3881 (2 шт.) (вместо VINTEN 3772-3 двухступенчатый штатив из углеродного волокна, чаша 100 мм.), тележки VINTEN 3497 (2 шт.) (вместо VINTEN V3955-0002 Тележка ENG для работы на улице (диаметр колес 125 мм); видеомикшер FOR-A HVS-300HS (1 шт.) с комплектующими (вместо Ross Video CPS-1012-001 Производственный видеомикшер Crossover 12 IM/E); переносной HD/SD рекордер THOMSON DMR-IOOO-LCD (1 шт.) (вместо видеомагнитофона JVC SR- DVM600EU); LCD телевизор SONY BRA VIA KDL 70X3500 (1 шт.) (вместо Дисплея для системы мультиэкранного контроля. ЖК телевизор с технологией Pixel Plus 3 HD 56я BARCO R9830050); Монитор 20" Marshall V-R201P-AFHD (1 шт.) (вместо Marshall V-R171P-AFHD Монитор 17" HD SDI, VGA) - акт приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 7 от 22.12.2009 г.; LCD панель SONY KDL 70X3500 (2 шт.) (вместо LCD панель BARCO LC 56") по акту приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 8 от 22.12.2009 г.; билетная система со штрих-кодом (12 шт.). Монитор покупателя (12 шт.), АРМ Бухгалтера (1 шт.), Отчет о событиях (1 шт.). Управления аппаратурой (6 шт.), Эмиссионный центр (1 шт.). Билеты (1 шт.) и Монитор uiMerkezofis Moscow ofis охранника (1 ШТ.) (вмссто: ПО ISD Билстная касса (4 шт.), по ISD Администрация (1 шт.), ПО ISD Интерфейс с бух. системой на основе 1С (1 шт.), ПО ISD Карта (1 шт.), ПО ISD Касса (6 шт.), ПО ISD Менеджер (1 шт.), ПО ISD Настройка тарифов (1 шт.), ПО ISD Отчеты (1 шт.), ПО ISD Управляющий компьютер (2 шт.), ПО ISD Устройство прохода (30 шт.), ORACLE Standard Edition 9 (1 NUP) (17 шт.)); Сервер IBM Х3650М2 (2 шт.) (вместо Сервера билетной системы HP); Управляющий компьютер ADVANTECH UNO-2172 (6 шт.) (вместо Управляющего компьютера HP); Монитор SAMSUNG E1720NR 17" (12 шт.) и Монитор SAMSUNG E2220NW 22" (12 шт.) (вместо Монитора 17" TFT NEC (17 шт.)); клавиатуры MITSUMI KFK- EA4XY (12 шт.) (вместо Клавиатуры Genius); ИБП АРС Smart-UPS RT 3000 VARM (1 шт.) (вместо UPS 1500W АРС SMART); ИБП АРС Back-UPS CS BK650EI (13 шт.) (вместо UPS 600WIPPON BACK; Шкаф серверный HYPER LINE TTC-SR (вместо шкафы серверный ZPAS (1 шт.); коммутатор ALLIED Telesys AT-FS750/24 в (вместо коммутатор Cisco Catalyst); компьютеры SCAT на базе процессоров INTEL (12 шт.) (вместо персональных компьютеры Intel); принтеры для печати на пластиковых картах ZEBRA P330i (2 шт.) (вместо принтеров для печати на пластиковых картах Datacard SP55); турникеты напольные тумбового типа PERCo-TTD 03.2 (16 шт.) и калитки автоматические для инвалидов PERCo WMD-04S (6 шт.) (вместо турникет КАВА Kerberos ТРВ-Е01); двухпроходные турникеты полноростовые уличного исполнения GOTSCHLICH ЕССО ARENA90 BASIC (8 шт.) (вместо полноростовые турникеты Kentaur FTS-E01); PERCo-TTD 03 2, оснашенные комплектами преграждающих планок "Антипаника" (16 шт.) (вместо функция антипаники КАВА); монитор Marshall V-R201P- AFHD20" (вместо монитор HD 17" Marshall V-R171P-AFHD) по акту приемки-передаче смонтированного оборудования ОС-15 N 11 от 22.12.2009.

По установленным Терминалам управления 19" Touchscreen (7 шт.) подписан корректировочный акт к ОС-15 N 64 от 08.06.2011.

Факт соответствия установленного оборудования технической документации подтверждается представленными в материалы дела выписками из технической документации, письмами производителей и официальных дистрибьюторов продукции, в частности техническим проектом "Комплекс медиа систем стадиона, письмом производителя HP от 22.03.2012 о снятии оборудования с производства; техническим проектом "Комплекс медиа систем стадиона, письмом от официального дистрибьютора Canon в РФ 000 "Канон Ру" об идентичности поставленных объективов; проектом "Технический проект комплекс медиа систем стадиона. Медиа Зал" (том 8 книга 8.2.); проектом "Автоматизированная пропускная билетная система 2-П/08-3-АПБС. Том 5 Книга 5.4. Раздел 5.4.5", проектом "Система охранной сигнализации и видеонаблюдения. Система контроля и управления доступом. 2-П/08-3-СС; ОС; СВН; СКУД. Том 5. Книга 5.4. Раздел 5.4.2.".

Как установлено сторонами при контрольном осмотре, часть оборудования, была поставлена на объект в соответствии с проектной и проектно-сметной документацией, однако в документации были допущены технические ошибки, а именно: проектом "Технический проект комплекс медиа систем стадиона. Система ТВ подключений" (том 8 книга 8.5.) предусмотрена установка щитов из нержавеющей стали 352 01 Legrand в количестве 29 шт.; локальным сметным расчетом N 02-04-003 предусмотрена установка щитов из нержавеющей стали в количестве 29 шт. по цене 53952,93 руб. за штуку без указания модели и марки. В акте формы ОС-15 N 6 от 22.12.2009 г., указаны щиты из нержавеющей стали Rittal 352 01. В акте осмотра Счетной палаты указано, что на объект поставлены щиты Legrand Atlantic Inox IP66. Как следует из технической документации компании Legrand под кодом заказа 352 01 поставляются щиты Legrand Atlantic Inox IP66, из чего следует, что в акте формы ОС-15 допущена техническая ошибка, для исправления которой направлен на подписание истцу нулевой корректировочный акт (Письма от 27.02.2013 г. (вх. N 1395/13 от 04.03.2013) и 07.03.2013 (вх. N 1504/13 от 11.03.2013).

Проектом и сметой предусмотрена установка на объекте металлодетекторов GARRETT CS 5000 (4 шт.) общей стоимостью 417 815,60 руб., в акте формы ОС-15 N 11 от 22.12.2009, указаны Металлодетекторы HI-PE Elliptic (8 шт.) стоимостью 915 120,02 руб. В акте осмотра Счетной палаты указано, что на объекте установлены металлодетекторы GARRETT CS 5000 (4 шт.), следовательно, ошибка допущена в акте формы ОС-15, для исправления которой направлен на подписание Истцу минусовой корректировочный акт (Письма от 23.01.2013 (вх. N 418/13 от 24.01.2013); 13.02.2013 г. (вх. N б/н от 13.02.2013); 05.03.2013 г. (вх. N 1483/13 от 06.03.2013).

Проектом предусмотрена поставка 9 мониторов Siemens 14" 350 ТВЛ цветной монитор СМТС 1720, 9 мониторов Siemens 21" 400 ТВЛ цветной монитор СМТС 1920, в наименовании данного оборудования в проекте допущены аналогичные технические ошибки, цветной монитор СМТС 1720 имеет диагональ 17", а цветной монитор СМТС 1920 имеет диагональ, соответственно, 19", кроме того, в данной линейке мониторов Siemens не имеется мониторов диагоналей 14" и 21".

Из актов Счетной палаты видно, что на объект поставлены мониторы SIEMENS СМТС 1720 17" и SIEMENS СМТС 1920 19", что соответствует проекту. Для исправления акта ОС-15 N 11 от 22.12.2009 г. направлен на подписание УКС корректировочный акт (Письма от 23.01.2013 (вх. N 418/13 от 24.01.2013).

При составлении проектной документации, также как и при составлении акта формы ОС-15 N 18 от 21.06.2011, допущена техническая ошибка в наименовании сантехнического оборудования Selena вместо SANELA.

В спецификации к проекту предусмотрена поставка "Мебель медицинская для кабинетов и палат: Шкаф для медицинских инструментов модели 510 (Merivaara Corp., Финляндия) с одной стеклянной дверцей" в количестве 8 шт. (позиция М20) и "Мебель медицинская для кабинетов и палат: Шкаф для медикаментов модели 515 (Merivaara Corp., Финляндия)" в количестве 3 шт. (позиция М21), которые были обнаружены Счетной палатой в процессе контрольного осмотра. В акте формы ОС-15 N 63 от 08.06.2011 было ошибочно указано, что передается только шкаф для медицинских инструментов модели 510 (Merivaara Corp., Финляндия) в количестве 11 шт. Для исправления технической ошибки в акте ОС-15 на подписание истцу был направлен нулевой корректирующий акт (Письма от 21.12.12 (вх. N 9358/12 от 21.12.2012 г.) и от 28.02.2013).

Проектом предусмотрена поставка 1 шт. монитора Siemens 14" 350 ТВ Л цветной монитор СМТС 1720, в проекте допущена техническая ошибка, поскольку Siemens 14" 350 ТВЛ цветной монитор имеет диагональ 14", поставленный монитор SIEMENS СМСС 1420 14" соответствует проекту. Для исправления акта ОС-15 направлен на подписание Истцу корректировочный акт (Письма от 23.01.2013 г. (вх. N 417/13 от 24.01.2013) и от 06.03.2013 (вх. N 1479/13 от 06.03.2013).

Кроме того, часть оборудования, была поставлена на объект с модификацией в связи со снятием с производства ранее предусмотренного документацией (пункты 57 и 64 таблицы) оборудования, а именно: 16-канальный видеорегистратор BOSCH DVR-16L-100A (2 шт.), вместо снятого с производства Divar-2, 16-канальный регистратор, 600 GB DVR16G2302, по в акту приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 4 от 22.12.2009; кондиционер колонный BALLU BFC/IN-48H (4 шт.), вместо снятого с производства кондиционера колонного BALLU MFS2-48AR, по акту приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 1 от 22.12.2009, что подтверждается письмами компаний-производителей от 27 мая 2010 года. Монитор 24" мультиформатный монитор RON ВРМ-240 LS, вместо мультиформатного монитора 24" Bon Electro, ВРМ-240 AS (в акте ОС-15 N 7 от 22.12.2009, указан Panorama DTV RMT-200-HD 20-INCH HIGH DEFINITION MONITOR Inputs HD-SDI X 2 / Composite x 1 / Component x 1 / DVI-I x 1 / 4 Audio; Active Viewing Area 20.1" diagonal (17.07"H x 10.66"V, 433.44 x 270.99mm); Resolution 1680 x RGB x 1050; Pixel Pitch 0.258mm x 0.258mm; Pixel Response <7.5 ms; Contrast 700:1; Color Depth 16.7 million; Viewing Angle 178°H x 178°V; Outputs HD/SD-SDI x 2 (BNC) / Analog Audio x 2 Channels).

Как следует из ответа на запрос к официальному дистрибьютору данного оборудования, поставленный на объект Мультиформатный монитор 24" Bon Electro ВМР-240 LS обладает улучшенным по сравнению с Мультиформатным монитором 24" Bon Electro ВМР-240 AS показателем контрастности, в остальном мониторы идентичны.

В отношении оставшейся части оборудования была произведена модификация без согласия заказчика, а именно: были поставлены параболические антенны AZURE SHINE AZ-150 (2 шт.) вместо параболических антенн 1KUSI Р-150 и IKUSI Р-240; конвекторы GENERAL SATELLITE GSLF-71S (2 шт.) вместо конвекторов LQ IKUSI LNB Quattro, указанных в акте передаче смонтированного оборудования ОС-15 N 11 от 22.12.2009; монитор SIEMENS СМСС 1725 17" вместо 21" 400 TVL цветного монитора SIEMENS - СМТС1920, указанного также в акте передаче смонтированного оборудования ОС-15 N 11 от 22.12.2009; тренажеры для функциональной диагностики, тренировки и реабилитации EN-Tree М, модель EN-Tree Pulley MDD (ENRAF NONIUS, Нидерланды) (2 шт.) вместо тренажеров для функциональной диагностики, тренировки и реабилитации EN-Tree М (ENRAF NONIUS, Нидерланды), указанные в акте приемки-передачи смонтированного оборудования ОС-15 N 63 от 08.06.2010.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ГКУ ТО "УКС" с настоящим иском о взыскании 132 774 100 руб. неосновательного обогащения в виде стоимости установленного оборудования на объекте, 31 437 162 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал, что предметом доказывания по настоящему делу в первую очередь является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда отсутствуют установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания или которые отпали впоследствии. В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в обоснование доводов о завышении ответчиком объемов выполненных работ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

С учетом условий заключенного государственного контракта N 34-П/09 от 21.12.2009 между сторонами сложились правоотношения, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ о подряде, с учетом норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Федеральный закон N 94-ФЗ).

На основании части 1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

При этом, в соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Факт надлежащего выполнения ответчиком спорных работ и их приёмки истцом, подтверждается фактом ввода объекта в эксплуатацию.

Каких-либо возражений со стороны истца, в том числе в части качества выполненных работ по установке оборудования при приемке указанного объекта не возникло.

Истец указывает, что установка данного оборудования не соответствует, согласованному сторонами в проектной документации. Однако указанное должно было быть проверено заказчиком при проведении приемки объекта. Указанные работы не являются скрытыми, в связи с чем выявление недостатков при их выполнении не требует дополнительного времени.

При этом, суд апелляционной инстанции также учитывает, что заявляя о несоответствии установленного оборудования согласованной сторонами проектной документации, истец в нарушении статьи 65 АПК РФ указанную документацию в материалы дела не представил.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

В данном случае неблагоприятные последствий для истца выражаются в том, что суд апелляционной инстанции, исходя из принципа равноправия и состязательности сторон, считает в отсутствие проектной документации недоказанным факт несоответствия ей установленного ответчиком оборудования.

Ходатайства о назначении экспертизы на предмет установления соответствия установленного оборудования проектной документации истец ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не заявлял.

ГКУ ТО "УКС" должно было представлять доказательства, и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных ответчиком работах, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Какие-либо доказательства того, что результат работ, выполненных Фирмой "Контек Иншаат Санайи ве Тиджарет Лимитед Ширкети", не имеет для ГКУ ТО "УКС" потребительской ценности, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Более того, как указывалось выше, спорный объект был введен в эксплуатации, что не оспаривается сторонами.

Доводы истца о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы на предмет определения рыночной стоимости установленного ответчиком оборудования, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства, указав, что разрешение данного вопроса не требует специальных познаний, что исключает возможность назначения по нему судебной экспертизы. Считая данный вывод суда первой инстанции необоснованным, истец суду апелляционной инстанции соответствующего ходатайства не заявил.

Сам по себе факт обоснованности или необоснованности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы на предмет определения рыночной стоимости установленного ответчиком оборудования, не является основанием для автоматического назначения судом апелляционной инстанции судебной экспертизы по указанному вопросу в отсутствие соответствующего ходатайства со стороны ГКУ ТО "УКС".

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие доказательств несоответствия выполненных ответчиком работ согласованной сторонами проектной документации, суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в удовлетворении исковых требований о взыскании 132 774 100 руб. неосновательного обогащения, выраженного в стоимости установленного на объекте оборудования.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования о взыскании неосновательного обогащения, также не имеется основания для удовлетворения требования акцессорного требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную сумму неосновательного обогащения.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении исковых требований.

В связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2013 года по делу N А70-10459/2012 подлежит отмене в обжалуемой части, апелляционная жалоба ГКУ ТО "УКС" подлежит оставлению без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку ГКУ ТО "УКС" освобождено от её уплаты.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2013 года по делу N А700-10459/2012 в обжалуемой части отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Л.И. Еникеева