Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 08АП-3279/13

город Омск

27 июня 2013 г.

Дело N А46-30731/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3279/2013) открытого акционерного общества "Газпромнефть - Омск"

на решение Арбитражного суда Омской области от 07.03.2013 по делу N А46-30731/2012 (судья Голобородько Н.А.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Газпромнефть - Омск" (ИНН 5500000103, ОГРН 1025500735260)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Оникс", общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Лидер", общества с ограниченной ответственностью "Топ Лайн", общества с ограниченной ответственностью "Шараповское", общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Селена", общества с ограниченной ответственностью "Гиацинт-М", общества с ограниченной ответственностью "Октан", общества с ограниченной ответственностью "Октан-2000", общества с ограниченной ответственностью "Трансмил", общества с ограниченной ответственностью "Модус", общества с ограниченной ответственностью "ОсОйл",

об оспаривании решения N 04/19-12 от 10.08.2012, предписания N 04/19-12 от 10.08.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Газпромнефть - Омск" - Гордеев Евгений Владимирович (паспорт серия 5205 N 064005 выдан 16.12.2004, по доверенности N 173-Д от 03.12.2012 сроком действия по 31.12.2013); Галеев Борис Васильевич (паспорт серия 0304 N 421159 выдан 18.07.2003, по доверенности N 17-Д от 25.01.2013 сроком действия по 30.12.2013);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Попова Татьяна Анатольевна (удостоверение N 7740 выдано01.03.2012, по доверенности N 02-02/ТП от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013); Баймухамбетова Асенгуль Хайертаевна (удостоверение N 8581 выдано 18.09.2012, по доверенности N 10-04/АБ от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Оникс" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Лидер" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Топ Лайн" - Мотос Антон Андреевич (паспорт серия 5206 N 384194 выдан 09.09.2006, по доверенности б/н от 12.07.2012 сроком действия на три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Шараповское" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Селена" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Гиацинт-М" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Октан" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Октан-2000" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Трансмил" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Модус" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "ОсОйл" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Открытое акционерное общество "Газпромнефть-Омск" (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО "Газпромнефть-Омск") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России, УФАС по Омской области) о признании недействительным Решения N 04/19-12 от 10.08.2012 и Предписания N 04/19-12 от 10.08.2012.

Решением от 07.03.2013 по делу N А46-30731/2012 в удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Газпромнефть-Омск" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/19-12 от 10.08.2012 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 04/19-12 от 10.08.2012 было отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

По убеждению подателя апелляционной жалобы, выявленное проведенной проверкой единичное нарушение срока согласования заявки на поставку нефтепродуктов не может быть квалифицировано как ущемляющее права контрагентов Общества, а условие о согласовании срока поставки, содержащееся в типовой форме, не является существенным в рамках заключенных договоров. Поскольку законом не установлена императивная обязанность сторон договора определять срок согласования заявки и выставления счета на отгрузку товара, заявитель при разработке типовой формы договора поставки нефтепродуктов, действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав, и как следствие, не может быть признан злоупотребляющим доминирующим положением.

Податель жалобы также ставит под сомнение вывод антимонопольного органа о наличии у него статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке реализации бензина и дизельного топлива, как не подтвержденный соответствующими доказательствами. Сам по себе факт внесения Общества в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение (с долей участия более 50%), не освобождает УФАС от установленной Административным регламентом обязанности по установлению указанных обстоятельств в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства путем составления соответствующего отчета.

Выводы антимонопольного органа и суда о квалификации цен продажи бензинов автомобильных и дизельного топлива, применяемых заявителем в период 2010-2012 г., как "монопольно высоких", не основан на методике определения таковых, установленной законодательством ввиду недоказанности административным органом возможности применения второго из предусмотренных законодательством метода (сравнения уровня затрат и прибыли) и не представления в материалах рассматриваемого спора доказательств отсутствия сопоставимых рынков.

В отзывах на апелляционную жалобу Омское УФАС и ООО "Топ Лайн" доводы апелляционной жалобы отклонили, как необоснованные, вынесенный судом первой инстанции судебный акт считают законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц, за исключением ООО "Топ Лайн", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства N 04/51-11 возбуждено приказом Омского УФАС России от 03.11.2011 N 311 на основании заявлений ООО "Оникс", ООО "Торговая компания "Лидер", ООО "Фирма "Юридические услуги", ООО "Топ-Лайн" в отношении ОАО "Газпромнефть-Омск" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении ОАО "Газпромнефть-Омск" действий на товарных рынках оптовой реализации бензинов автомобильных и оптовой реализации дизельного топлива, связанных с прекращением и ограничением поставок бензинов автомобильных и дизельного топлива мелкооптовым покупателям, а также с отказом либо уклонением от заключения договора с отдельными покупателями при том, что такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, результатом которых явилось ущемление интересов таких покупателей.

Комиссией Омского УФАС России при рассмотрении вышеуказанного дела установлено, что в действиях ОАО "Газпромнефть-Омск", связанных с установлением оптовых и розничных цен на нефтепродукты, а также с включением в договоры мелкооптовой поставки на 2012, заключенные ОАО "Газпромнефть-Омск" с ООО "Оникс", ООО "Топ Лайн", ООО "Фирма "Юридические услуги", ООО "Торговая компания "Лидер", ООО "Шараповское" отдельных условий договора, содержатся признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Определением УФАС России по Омской области от 04.04.2012 из дела N 04/51-11 в отдельное производство выделено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Газпромнефть-Омск" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Приказом УФАС России по Омской области от 06.04.2012 N 65 возбуждено дело N 04/19-12 по признакам нарушения ОАО "Газпромнефть-Омск" части 1 статьи 10 Федерального закона 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

В ходе рассмотрения дела комиссией УФАС России по Омской области установлено доминирующее положения ОАО "Газпромнефть-Омск" на товарных рынках оптовой и розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, а также незаконность действий ОАО "Газпромнефть-Омск" по не включению в договоры мелкооптовой поставки нефтепродуктов, заключенные с Заявителями, условий о сроке согласования заявки на поставку нефтепродуктов.

По итогам рассмотрения материалов дела Комиссией Омского УФАС России 10.08.2012 вынесено решение 04/19-12 (резолютивная часть оглашена 27.07.2012), согласно которому установлено доминирующее положение ОАО "Газпромнефть-Омск":

-на товарном рынке розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

-на товарном рынке розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

-на товарном рынке оптовой торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

-на товарном рынке оптовой торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "Газпромнефть-Омск", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Газпромнефть-Омск" доминирующим положением на товарных рынках оптовой торговли бензинов автомобильных и дизельного топлива путем установления монопольно высоких цен продажи бензинов автомобильных и дизельного топлива с нефтебаз в период с января 2011 года по май 2012 года на территории Омской области, результатом которых явилось или может явиться ущемление интересов хозяйствующих субъектов - мелкооптовых покупателей бензинов автомобильных и дизельного топлива;

признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия ОАО "Газпромнефть-Омск", выразившиеся в злоупотреблении ОАО "Газпромнефть-Омск" доминирующим положением на товарных рынках оптовой продажи бензинов автомобильных и оптовой продажи дизельного топлива, путем не включения в договоры мелкооптовой поставки нефтепродуктов заключенные с мелкооптовыми покупателями, условия о сроке согласования ОАО "Газпромнефть-Омск" заявки на поставку нефтепродуктов.

На основании пунктов 1, 2 и 3 Решения ОАО "Газпромнефть-Омск" выдано предписание, согласно которому ОАО "Газпромнефть-Омск" предписано пересмотреть цены оптовой продажи бензинов автомобильных и оптовой продажи дизельного топлива с нефтебаз в части их снижения до уровня, не превышающего сумму необходимых для производства и реализации указанных нефтепродуктов расходов и прибыли;

не допускать установления монопольно высоких цен оптовой продажи бензинов автомобильных и оптовой продажи дизельного топлива с нефтебаз, путем повышения ранее установленных цен товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

- состав продавцов или покупателей товара остался неизменным, либо изменение состава продавцов или покупателей является незначительным;

- обращение товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами, государственного регулирования, остались неизменными или их изменение несоразмерны изменению цены товара;

ежемесячно в течение двух лет предоставлять в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области информацию о структуре цен при продаже бензинов автомобильных и дизельного топлива с нефтебаз (без учета объемов реализации для сельхозтоваропроизводителей по льготным ценам) и через АЗС;

ОАО "Газпромнефть-Омск" прекратить нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем включения в договоры мелкооптовой поставки нефтепродуктов, заключаемые с мелкооптовыми покупателями, условия о сроке согласования ОАО "Газпромнефть-Омск" заявки на поставку нефтепродуктов, а также по ранее заключенным договорам мелкооптовой поставки нефтепродуктов совершить действия, направленные на изменение договоров мелкооптовой поставки нефтепродуктов, в части включения в такие договоры условия о порядке согласования ОАО "Газпромнефть-Омск" заявки на поставку нефтепродуктов, включающего указание на сроки согласования ОАО "Газпромнефть-Омск" полученной заявки на поставку нефтепродуктов.

Полагая, что вынесенное Омским УФАС решение N 04/19-12 от 10.08.2012 является незаконным и нарушает права и законные интересы ОАО "Газпромнефть-Омск" заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

Решением от 07.03.2013 по делу N А46-30731/2012 в удовлетворении требований ОАО "Газпромнефть-Омск" было отказано.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

При этом, в силу статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ статей 3 и 10 Федерального закона "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов. В соответствии с пунктами 3.6. и 3.5.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "Газпромнефть-Омск" включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50 процентов на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 N 40 с изменениями, внесенными приказом Омского УФАС России от 23.04.2008.

Дополнительный анализ оценки товарного рынка при рассмотрении дела N 04/19-12 Омским УФАС России не проводился. При этом Управление руководствовалось правовой позицией, сформулированной в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в соответствии с которой установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в Реестре хозяйствующих субъектов.

Таким образом, нахождение хозяйствующего субъекта в Реестре с долей более 50 процентов является безусловным основанием для установления его доминирующего положения на соответствующем товарном рынке, если не доказано иное.

Доминирующее положение Заявителя Комиссией Омского УФАС России в решении N 04/19-12 было определено в продуктовых границах товарных рынков, в которых ОАО "Газпромнефть-Омск" включено в Реестр. Как следует из материалов рассматриваемого спора, на дату включения ОАО "Газпромнефть-Омек" в Реестр и на момент внесения изменений в Реестр 11.11.2009 г. код ОКП 02 5112 соответствовал наименованию группировки продукции "бензины автомобильные" (Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93" утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 301 в редакции от 27.03.2007 без изменений, утвержденных приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 N 784-ст. вступивших в силу с 01.03.2010 г.

Вместе с тем, как следует из введения к Общероссийскому классификатору продукции (ОКП), последний предназначен для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации о продукции в таких сферах деятельности как стандартизация, статистика, экономика и другие. Классификатор используется при решении задач каталогизации продукции.

Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) введен в действие в целях формирования статистических данных о производстве и продаже отдельных видов товаров, работ и услуг.

Определение же продуктовых границ товара в соответствии с разделом III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) основывается на нескольких факторах, таких как условия договора, заключенного в отношении товара, разрешения (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности, иных факторах, позволяющих однозначно определить товар, в том числе, на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. Кроме того, при определении продуктовых границ товара учитывается мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, функциональное назначение товара, качественные, технические и иные характеристики товара.

Таким образом, коды ОКП (ОКПД) являются идентификационными кодами той или иной продукции, но сами по себе не являются продуктовыми границами соответствующих товарных рынков.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что изменение кодов ОКП не влечет за собой изменения продуктовых границ товарного рынка, т. е. в рассматриваемом случае продуктовые границы были и остались "бензины автомобильные".

Принимая во внимание, что Общество включено в Реестр по оптовой торговле бензинами автомобильными и дизельным топливом с долей более 50 процентов в географических границах Омской области, и не обращалось в Омское УФАС России с заявлением о внесении изменений в данные Реестра, а также не доказывало иное ни в заседаниях Комиссии Омского УФАС России, ни в судебных заседаниях, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии оснований считать содержащиеся в Реестре сведения недостоверными.

При указанных выше обстоятельствах, с учетом данных Реестра, проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующих товарных рынках не требовалось, что, в свою очередь, подтверждается имеющейся судебной практикой (постановление ФАС Центрального округа от 21.01.2010 по делу N А14-8448/2009/206/10- стр. 5; постановление ФАС Поволжского округа от 11.12.2012 г. по делу N А06-9400/2011 - стр.7-10).

Факт доминирования заявителя на рынке реализации автомобильного топлива (бензинов и дизельного топлива) установлен вступившими в законную силу судебными актами ФАС Западно-Сибирского округа (А46-22784/2012) так и других округов, при рассмотрении споров по которым заявителем оспаривались вынесенные в отношении него акты антимонопольных органов.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества состава вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства, мотивированными ссылками на нормы гражданского законодательства, в части определяющей обязанности сторон при заключении договоров поставки.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, при анализе договоров поставки нефтепродуктов на условиях предоплаты, которые являются типовыми для всех мелкооптовых покупателей, антимонопольным органом установлено, что в договоре отсутствует как таковой порядок согласования заявки на поставку продукции (хотя в договоре указано, что заявка должна быть согласована сторонами), а также отсутствует срок согласования (рассмотрения) такой заявки, по результатам которого поставщиком принимается решение в поставке заявленного (в полном объеме либо частично) нефтепродукта, либо в отказе поставки нефтепродукта. Выставление Заявителем счета на оплату означает согласование заявки на поставку нефтепродуктов. При этом, в Договорах, заключенных между ОАО "Газпромнефть-Омск" и его контрагентами, не предусмотрено условие о сроках согласования (рассмотрения) поставщиком полученной заявки от покупателя.

В связи с отсутствием в договорах поставки нефтепродуктов условия о сроке согласования (рассмотрения) заявки на поставку нефтепродуктов, поставщик не связан обязательствами перед покупателем в своевременном рассмотрении такой заявки. Иными словами, ОАО "Газпромнефть-Омск" не ограничено временным интервалом согласования (рассмотрения) заявки на поставку нефтепродукта, что подтверждено обстоятельствами делаN 04/19-12.

Как установлено ч. 2 ст.314 ГК РФ и на которую ссылается Заявитель в качестве аргумента правомерности своих действий, в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Отклоняя указанный довод заявителя, суд первой инстанции указывает, что антимонопольным органом достоверно установлено, что согласование ОАО "Газпромнефть-Омск" заявок мелкооптовых покупателей неоднократно превышало месячный срок, что судом не может быть расценено как надлежащее и добросовестное исполнение принимаемых на себя обязательств, осуществляемое в разумный срок, в связи с чем суд констатирует, что включение в договор условия о рассмотрении заявок в определенный срок позволяет соблюсти баланс интересов сторон соглашения, поскольку значительно снижает риск контрагентов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанную позицию суда первой инстанции, поскольку законом (статья 506 ГК РФ) установлено, что договор поставки должен содержать условие о сроке поставки (применительно к настоящему спору условие о сроке согласования заявки, поскольку оно напрямую связано со сроком поставки и получения товара), в связи с чем определение срока вытекает из существа обязательства.

При этом, если следовать позиции Заявителя об исполнении в разумный срок обязательств по договору в случае не установления такого срока в договоре, то факты согласования заявок ООО "Шараповское" в срок, не соответствующий потребностям в нефтепродуктах данного контрагента, не может являться разумным.

Заявитель утверждает, что Комиссией Омского У ФАС России не доказано, что не включение в договор поставки нефтепродуктов сроков согласования заявки, нарушает интересы третьих лиц, фактов реального ущемления интересов не установлено.

Арбитражный суд Омской области при рассмотрении настоящего судебного дела пришел к правомерному выводу, что такие действия, как невключение ОАО "Газпромнефть-Омск" в договоры мелкооптовой поставки нефтепродуктов, заключенные с контрагентами, условия о сроке согласования заявки на поставку нефтепродуктов, в результате которых могут быть ущемлены интересы другой стороны, является нарушением антимонопольного законодательства, в частности части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В опровержение доводов Общества, свидетельствуют обстоятельства, возникшие при согласовании заявок ООО "Шараповское", ООО "Фирма "Юридические услуги", послужившие основанием для инициирования проведенной проверки и приведенные в обжалуемом решении.

Анализ последовавших в антимонопольный орган обращений позволяет прийти к выводу о том, что ОАО "Газпромнефть-Омск", получив от покупателя заявку на поставку нефтепродукта ему на определенный период времени, может рассматривать ее неограниченное время, что наблюдается при согласовании заявки ООО "Шараповское" от 05.03.2012 г. на поставку нефтепродукта в апреле месяце, согласование которой, путем выставления счета на оплату, произошло 25.04.2012 г.. то есть практически по истечению месяца, заявленного в заявке.

За защитой своих интересов указанные хозяйствующие субъекты, являющиеся контрагентами Общества, обратились в антимонопольный орган, в результате чего Комиссией было установлено реальное ущемление их интересов, поскольку в результате несвоевременного рассмотрения Заявителем заявок своих контрагентов, последние были лишены возможности приобрести у Общества необходимые им нефтепродукты в заявленный период времени, в связи с чем были лишены возможности планировать и эффективно осуществлять свою предпринимательскую деятельность.

При данных обстоятельствах правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие в договорах мелкооптовой поставки нефтепродуктов условия о сроке согласования заявки на поставку нефтепродукта является неправомерным, ущемляющим интересы мелкооптовых покупателей.

Подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы о недоказанности антимонопольным органом факта применения заявителем монопольно высоких цен, мотивированный необоснованно примененной методикой определения таковых при недоказанности факта отсутствия сопоставимых рынков.

Развивая указанный довод в апелляционной жалобе и дополнения к ней, заявитель обращает внимание суда на то, что Управление не приводит ссылок на какие-либо нормативные документы, касающиеся рынка нефтепродуктов, в которых разъясняется понятие "раздел на зоны влияния" как характеристика отраслевых рынков. В нарушение п.2 части 4 статьи 170 АПК судом не дана оценка доводам заявителя об отсутствии в материалах рассматриваемом спора доказательств поиска и анализа сопоставимых рынков. С учетом изложенного, по мнению заявителя, вывод об отсутствии сопоставимых рынков сделан исключительно на основании бездоказательного и неправомерного тезиса о "разделе ВИНК территории РФ на зоны влияния.

По убеждению суда апелляционной инстанции Общество ошибочно полагает, что вывод об отсутствии на территории РФ сопоставимых рынков Управлением сделан только на том основании, что "территория Российской Федерации в значительной степени поделена крупнейшими вертикально интегрированными нефтяными компаниями (ВИНКами) на зоны влияния "регионы присутствия", в которых, как правило, имеет место единоличное либо коллективное доминирование хозяйствующих субъектов на рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом, кроме того в антимонопольном законодательстве, нормативных актах ФАС России отсутствует понятие "раздел на зоны влияния".

Понятие "раздел на зоны влияния" действительно отсутствует в нормативных актах ФАС России, вместе с тем, используется в ненормативных документах (рекомендациях, разъяснениях, обзорах рынков и т.д.), касающихся, в том числе, рынков нефтепродуктов как характеристика особенностей отраслевого рынка. Вывод Управления об отсутствии на территории РФ рынка, сопоставимого с рынками оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, на котором цены на указанные нефтепродукты формируются в условиях конкуренции, основан не на утверждении "о разделении территории РФ на зоны влияния", а на информации, указанной в письме ФАС России (исх. N АК/23193 от 20.07.2012), согласно которому сопоставимым для указанных товарных рынков является рынок Новосибирской области, однако данный рынок при схожих условиях обращения товара и развития инфраструктуры не находится в условиях конкуренции.

Довод Общества о необходимости проведения Управлением анализа состояния конкуренции на товарных рынках оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в границах РФ в соответствии с требованиями Порядка с целью выявления сопоставимых рынков на территории Российской Федерации является несостоятельным, так как он "используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции" (пункт 1.1. Порядка) и даже при желании не может быть использован для выявления сопоставимых рынков на территории Российской Федерации.

В процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением были направлены запросы в территориальные органы ФАС России (исх. N 02-3727 от 03.07.2012 г.) о наличии (отсутствии) конкуренции на товарных рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в соответствующих регионах. Информация от территориальных органов об отсутствии на подведомственных им территориях рынков оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом, на которых цены формируются в условиях конкуренции, подтверждает вывод об отсутствии на территории РФ рынков, сопоставимых с рынками оптовой торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом в географических границах Омской области, на которых цены на указанные нефтепродукты формируются в условиях конкуренции (стр. 24 Решения), сделанный Управлением, исходя из информации, указанной в письме ФАС России (от 20.07.2012 г. N АК/23193). Исходя из этого, довод Общества об отсутствии проведения поиска и анализа сопоставимых рынков на территории РФ является несостоятельным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, мотивированный ссылками на определение ВАС РФ от 31.03.2010 N ВАС-16678/09 по делу N А70-9090/15-2008 и постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 16678/09 о том, что для квалификации установления монопольно высоких цен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции достаточно установления факта превышения этой цены над суммой необходимых для реализации нефтепродуктов расходов и прибыли.

При этом подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что по смыслу статьи 6 Закона о защите конкуренции должны анализироваться показатели прибыли и рентабельности продаж, а не рентабельность издержек обращения, являющейся относительным показателем и характеризующей эффективность текущих затрат, но не величину получаемой прибыли.

Нормой указанной статьи и другими нормативными актами не предусмотрен метод определения уровня необходимой прибыли, в том числе анализ какой-либо рентабельности. Так же отсутствуют нормативы необходимого (минимального, максимального) уровня прибыли в данной отрасли, как и обязанность антимонопольного органа сравнивать прибыль со статистическими данными.

Вместе с тем, Управлением проведен комплексный анализ таких показателей, как цена покупки, цена продажи, торговая надбавка на единицу реализованной продукции, прибыль от продажи на единицу продукции, затраты на единицу продукции (издержки обращения) по каждому виду бензина и дизельного топлива на различных рынках (оптовом и розничном).

Вывод Комиссии при принятии оспариваемого решения основан на сопоставлении показателей "сумма прибыли на единицу продукции" и "сумма издержек обращения на единицу продукции" на различных товарных рынках (оптовом и розничном) по каждому виду нефтепродуктов на указанных рынках: при установлении средней прибыли в размере 1500 руб./т и средних затратах в 3000 руб./т на розничном рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива. Общество устанавливало такую же прибыль на единицу продукции (в среднем 1500 руб./т) при затратах 300 руб./т при торговле нефтепродуктами с нефтебаз (анализ данных показателей приведен на стр. 18-23 решения). Именно показатель "рентабельность издержек обращения" характеризует указанное соотношение, являясь лишь одним из множества показателей, на основе которых Управлением был сделан вывод о том, что цена на указанные нефтепродукты, установленная Обществом при продаже с нефтебаз, превышает необходимый уровень издержек и прибыли.

"Рентабельность продаж" и "рентабельность издержек обращения" отражает величину получаемой прибыли относительно различных показателей (выручки от продажи и издержек обращения, соответственно).

Учитывая, что производился анализ цен хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность в сфере торговли, поэтому и оценка деятельности в данной сфере на различных рынках (оптовом и розничном), по мнению Управления, должна производиться исходя из затрат, которые песет хозяйствующий субъект на продвижение товаров к покупателю (издержки обращения). На странице 18 решения Управления дано определение показателя рентабельности издержек обращения, который "показывает сумму прибыли, полученную на 100 рублей произведенных затрат". В отличие от данного показателя рентабельность продаж показывает прибыль, которую несет в себе каждая полученная в процессе продажи денежная единица, а так как наибольшую долю в цене продажи бензинов автомобильных и дизельного топлива Общества составляет покупная стоимость указанных нефтепродуктов, одинаковая как при торговле с нефтебаз, так и с АЗС. то применение показателя рентабельность продаж в данном случае не позволяет дать оценку уровня, необходимого для реализации (на продвижение) товара, затрат и прибыли.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию Управления, изложенную им в представленном в материалы рассматриваемого спора отзыве о том, что дополнительный анализ расшифровок статей затрат оптовой и розничной цены бензинов автомобильных и дизельного топлива при принятии решения Управлением не требуется, так как Управление уже признало цены продажи бензинов автомобильных и дизельного топлива с нефтебаз Общества монопольно высокими на основании превышения суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. В данном случае указанная сумма превышала необходимый уровень, так как в рассматриваемом периоде прибыль от продажи единицы продукции с нефтебаз Общества была несоизмеримо выше затрат (издержек обращения), связанных с перепродажей нефтепродуктов с нефтебаз и, следовательно, превышала необходимый уровень.

Исходя из вышеизложенного, доводы Общества о том, что в решении Комиссии Омского УФАС не приведены расчеты и показатели, которые свидетельствовали бы о том, что цена реализации превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, отсутствуют экономический анализ хозяйственной деятельности Общества, не анализировался уровень прибыли и рентабельности продаж в соотношении с расходами по реализации, не приведено каких-либо доводов и доказательств в подтверждение наличия необоснованных затрат ОАО "Газпромнефть-Омск", не дана оценка влияния роста затрат, судом апелляционной инстанции отклонены.

Утверждение подателя жалобы о том, что, по мнению Комиссии Омского

УФАС России нарушение антимонопольного законодательства выразилось в уменьшении разницы между ценами продажи нефтепродуктов с нефтебаз и ценами розничной продажи" не соответствует действительности, так как Управление признало нарушением факт установления Обществом монопольно высоких цен продажи бензинов автомобильных и дизельного топлива с нефтебаз, превышающих суммы необходимых затрат и прибыли (страницы 23, 24 решения Управления).

Исходя из вышеизложенного, с учетом требований закона и анализа действий нефтяной компаний у суда первой инстанции не было оснований для признания решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Газпромнефть - Омск" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 07.03.2013 по делу N А46-30731/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко