Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 18АП-5443/13

г. Челябинск

27 июня 2013 г.

Дело N А34-4606/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курганская генерирующая компания" на решение Арбитражного суда Курганской области от 15 апреля 2013 г. по делу N А34-4606/2012.

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Курганская генерирующая компания" - Тарасов С.В. (доверенность от 01.01.2013 N 4), Истомин А.В. (доверенность от 01.01.2013 N 7), Прибылев А.С. (доверенность от 14.12.2012 N 2), Сергеев И.В. (выписка из протокола заседания совета директоров от 15.11.2012).

Открытое акционерное общество "Курганская генерирующая компания" (далее - заявитель, ОАО "КГК", общество), обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Курганской области) о признании недействительными пункта 2, абзаца 2 пункта 3, пунктов 4, 6, 7, 8, 8.1, 8.2 решения от 03.07.2012 N 169 и предписания от 03.07.2012 N 169.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное унитарное предприятие "Агентство государственной собственности" (далее - третье лицо, ГУП "Агентство государственной собственности"), общество с ограниченной ответственностью "Престижтекс" (далее - третье лицо, ООО "Престижтекс"), Суслов А.Г. (далее - третье лицо, Суслов А.Г.), Администрация города Кургана (далее - третье лицо, Администрация), Правительство Курганской области (далее - третье лицо, Правительство).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 15.04.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ОАО "КГК" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы (с учетом поступивших дополнений) общество указывает, что вывод суда о том, что ОАО "КГК" вышло за допустимые пределы осуществления гражданских прав и злоупотребило доминирующим положением на рынке основан на неправильном применении норм материального права.

По мнению суда первой инстанции, содержание договоров энергоснабжения, заключенных в период с 01.11.2003 по 10.11.2010, не соответствует пункту 8 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Федеральный закон N 190-ФЗ), поскольку не содержит условий об ответственности сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушение режима потребления тепловой энергии. Приведенная судом норма Федерального закона N 190-ФЗ вступила в силу 30.07.2010, поэтому ее применение к договорам, заключенным до этой даты, некорректно. После вступления в силу нормы статьи 8 Федерального закона N 190-ФЗ было заключено лишь два договора энергоснабжения N 3407 от 13.10.2010 с ООО "Глав Аптека", N 1248 от 10.11.2010 с ИП Морозовым А.А. Однако отсутствие в указанных договорах условий, предусмотренных подпунктами 4, 6 пункта 8 статьи 15 Федерального закона N 190-ФЗ не нарушает и не создает угрозу нарушения прав абонентов, поскольку в отсутствие таких условий подлежат применению положения действующих нормативно-правовых актов.

Наличие у теплоснабжающей организации обязательств по поставке тепловой энергии надлежащего качества предусмотрено статьями 541, 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6.2.1 "Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок" утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 24.03.2003 N 115, а ответственность за нарушение данных обязательств - статьями 15, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако при разрешении дела данные нормы материального права не были применены судом первой инстанции при вынесении решения.

Считает, что поскольку перечисленные в договорах энергоснабжения основания для введения ограничения подачи тепловой энергии являются причиной возникновения аварийных ситуаций, вывод суда первой инстанции о несоответствии спорных пунктов договоров энергоснабжения статье 546 Гражданского кодекса Российской Федерации является неверным.

Сторонами договоров согласован трехдневный срок для направления извещения о предстоящем ограничении. Заявитель не оспаривает, что данный срок не соответствует установленному пунктом 2 статьи 22 Федерального закона N 190-ФЗ сроку "за сутки", однако, положение указанного закона по сравнению с условием договора о сроках извещения, являются более жесткими по отношению к потребителю, поскольку предусматривает более короткий срок для его извещения.

Включение в договор энергоснабжения условий, являющихся для потребителя более благоприятными по сравнению с предусмотренными Федеральным законом N 190-ФЗ, не может нарушать либо создавать угрозу нарушения его прав и законных интересов (часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ)), а действия энергоснабжающей организации в связи с этим не могут быть расценены как злоупотребление доминирующим положением.

Вывод суда первой инстанции о том, что у ОАО "КГК" не имелось оснований для отказа в выдаче технических условий и взимания платы за подключение объектов к системе трубопроводов, основан на неправильном применении норма материального права и неполно выясненных обстоятельствах дела.

Отсутствие на момент обращения потенциальных потребителей о выдаче технических условий для подключения к тепловым сетям резерва пропускной способности и резерва мощности по производству ресурса, является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения. В проверяемый период и в настоящее время пропускная способность принадлежащих ОАО "КГК" магистральных тепловых сетей города Кургана исчерпана, что подтверждается заключением Управления Ростехнадзора по Курганской области, составленного на основании произведенных ОАО "УралОРГРЭС" расчетов. В обоснование существования расчета и заключения по нему заявителем представлено письмо Управления Ростехнадзора по Курганской области N 01-20/278 от 05.03.2009 (том 4 л.д.142).

Магистральные тепловые сети являются сетями инженерно-технического обеспечения, непосредственно используемыми в процессе теплоснабжения, поскольку участвуют в обеспечении передачи тепловой энергии и от источника потребителю. Следовательно, при планируемом подключении объектов капитального строительства к тепловым сетям, теплоснабжающей организации надлежит проверить наличие пропускной способности тепловых сетей, к которым подключается объект, на протяжении от источника тепловой энергии до границ земельного участка, отведенного под объект. Отсутствие пропускной способности на любом отрезке сети является самостоятельным основанием для отказа в выдаче технических условий. Следовательно, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что при подключении объектов к тепловым сетям необходим анализ пропускной способности лишь в некой части сетей, обеспечивающих теплоснабжение потребителей, основан на неверном применении норм Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83.

Выполнение мероприятий по увеличению пропускной способности магистральных тепловых сетей является обоснованным, однако их стоимость не была включена в состав платы за подключение. Необходимость выполнения мероприятий, связанных со строительством сетей до границы земельного участка, расходы, на которые были включены в состав платы, является очевидной и не оспаривается сторонами. Однако суд пришел к необоснованному выводу о недоказанности заявителем необходимости проведения мероприятий по подключению объектов.

Вывод суда о том, что доводы заявителя о соблюдении сроков выдачи технических условий и отказов в их выдаче не подтверждены материалами дела, основан на неполно выясненных обстоятельствах дела и прямо опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Деяния ОАО "КГК", рассмотренные антимонопольным органом, не нарушают антимонопольное законодательство, поскольку такие деяния соответствуют требованиям закона, их результатом не являются и не могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Все действия общества совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, ими не налагаются на контрагентов неразумные ограничения, не ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Поскольку нарушений антимонопольного законодательства не доказано, оснований для вынесения оспариваемого предписания также не имелось. Пункт 2 оспариваемого предписания дополнительно к имеющимся обязанностям, установленным Федеральным законом N 135-ФЗ, обязывает ОАО "КГК" регулярно представлять информацию о полученных обществом заявках, выданных технических условиях и мотивированных отказах с приложением копий документов, перекладывая тем самым на общество свои функции по сбору информации и контролю. Пункт 2 предписания не является средством поддержания (обеспечения) конкуренции, а сведения о заявках и ответах на них могут быть в любой момент запрошены Управлением в установленном порядке (статья 25 Федерального закона от N 135-ФЗ) при возникновении необходимости для осуществления контрольных функций. Следовательно, оспариваемое предписание имеет целью не обеспечение конкуренции, а установление дополнительного государственного контроля за ОАО "КГК", возложение постоянных и обязательных для исполнения обязанностей, не имеющих целью обеспечить конкуренцию, что является недопустимым в соответствии с Федеральным законом от N 135-ФЗ.

В решении суда первой инстанции отсутствует оценка доводов заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа.

До судебного заседания от Управления ФАС по Курганской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично на сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание заинтересованное лицо и третьи лица не явились, представители заинтересованного лица и Правительства направили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в их отсутствие. С учетом мнения заявителя и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заинтересованного лица и третьих лиц.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Обществом заявлено ходатайство о назначении по настоящему делу технической экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняет его. При этом суд учитывает, что заявителем не представлено доказательств невозможности заявления ходатайства о назначении экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции. Указанные в ходатайстве вопросы могут быть разрешены с правовой точки зрения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приказом руководителя Управление ФАС по Курганской области от 07.04.2011 N 58 в отношении ОАО "КГК" проведена плановая выездная проверка, предметом которой явилось соблюдение юридическим лицом обязательных требований, установленных нормативно-правовыми актами в области антимонопольного законодательства (том 1, л.д.98).

По результатам проверки Управлением ФАС по Курганской области вынесено решение от 03.07.2012, согласно которому положение ОАО "КГК" признано доминирующим на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах г. Кургана; в действиях ОАО "КГК" признано нарушение пункта 8 части 1 и части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов потребителей в части включения в договоры энергоснабжения пунктов, противоречащих действующему законодательству в сфере теплоснабжения, в необоснованном отказе в выдаче технических условий на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, необоснованном взимании платы за подключение объектов капитального строительства к системе трубопроводов, в нарушении сроков выдачи технических условий и предоставлении мотивированного отказа в выдаче технических условий, в создании для хозяйствующих субъектов, обращающихся в ОАО "КГК" за получением технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения, дискриминационных условий (т.3, л.д.103-127).

На основании данного решения ОАО "КГК" выдано предписание от 03.07.2012, которым обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ:

- с момента получения предписания не допускать нарушения сроков выдачи технических условий и предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий;

- соблюдать процедуру выдачи технических условий и предоставлении мотивированного отказа в выдаче технических условий, установленную Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83;

- необоснованно не отказывать заявителям в выдаче технических условий;

- в течение 6 месяцев в даты получения предписания представлять в антимонопольный орган (в случае их наличия) копии заявлений о выдаче технических условий на теплоснабжение, копии технических условий или мотивированные отказы в выдаче технических условий и направленные в адрес заявителя копии договоров о подключении объектов капитального строительства к тепловым сетям (т.3, л.д.129-130).

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы ОАО "КГК", общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества нарушений антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе пунктом 8 запрещено создание дискриминационных условий.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, как прямо установленных этой нормой, так и иных действий; наступление (или угрозу наступления) последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; причинно-следственная связь между действиями субъекта и указанными последствиями.

Из содержания части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что указанный в данной статье перечень запрещенных действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не является исчерпывающим. Следовательно, любые действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не указанные в данной статье, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, могут быть признаны запрещенными.

Как следует из материалов ОАО "КГК" осуществляет деятельность по производству тепловой энергии и услуги по ее передаче, общество является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение в силу прямого указания закона и на него распространяются запреты, установленные статьёй 10 Федерального закона N 135-ФЗ.

Данный факт не оспаривается заявителем.

Выводы суда в отношении установленных антимонопольным органом нарушений, связанных с включением в договоры энергоснабжений пунктов, противоречащих действующему законодательству в сфере теплоснабжения, являются правильными.

Существенные условия договора теплоснабжения установлены в пункте 8 статьи 15 Федерального закона N 190. Отсутствие данных условий в договоре теплоснабжения (отсутствует условия, определяющие уполномоченных должностных лиц сторон, ответственных за выполнение условий договора, а также ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения, нарушение режима потребления тепловой энергии, в том числе ответственность за нарушение условий о количестве, качестве и значениях термодинамических параметров возвращаемого теплоносителя) влечет правовые последствия для абонентов, в связи с чем правомерно признано злоупотреблением правом.

Учитывая, что в момент заключения договоров энергоснабжения N 3407 от 13.10.2010 с ООО "Глав Аптека", N 1248 от 10.11.2010 с ИП Морозовым А.А. действовал Федеральный закон N 190-ФЗ, соответствующие доводы по данному нарушению отклоняются апелляционной инстанцией.

Подпункт 2.2.3.3 договора энергоснабжения правомерно признан антимонопольным органом и судом противоречащим пункту 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная статья не допускает установление в договоре дополнительных, не предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, оснований для прекращения или сокращения объемов подачи энергии, в том числе и в случае иных нарушений обязательств со стороны абонента. Следовательно, довод общества о том, что стороны вправе предусмотреть в договоре и иные случаи прекращения или ограничения подачи энергии без предупреждения абонента, является несостоятельным. Включение указанного пункта создает угрозу ущемления прав потребителей тепловой энергии, так как наличие данных условий предполагает возможность применения их по отношению к потребителям в последующем.

Довод общества в отношении подпункта 2.2.3.1 договора о том, что положения пункта 2 статьи 22 Федерального закона N 190-ФЗ являются более жесткими для потребителей, чем условия договора, ошибочен, так как обществом не учтены сроки платежей, установленные разделом 5 договоров энергоснабжения (пункт 5.4). Исходя из пункта 2.2.3.1 договоров, возможно введение ограничения режима потребления уже после нарушения первого срока оплаты - 18-го числа текущего месяца с предупреждением абонента за 3 дня. Согласно пункту 2 стать 22 Федерального закона N 190-ФЗ общество имеет право предупредить в письменной форме потребителя о введении ограничения в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа (последний день месяца). При задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи теплоэнергии, известив об этом потребителя за сутки до введения указанного ограничения. Таким образом, данное условие договора ущемляет интересы потребителей, так как не соответствует пункту 2 статьи 22 Федерального закона N 190-ФЗ.

Вывод суда первой инстанции о том, что у общества не имелось оснований для отказа в выдаче технических условий (далее также - ТУ) и взимании платы за подключение соответствует действующему законодательству и обстоятельствам рассмотренного антимонопольным органом дела.

При этом выводы общества о том, что в целях подтверждения резервов пропускной способности инженерно-технического обеспечения и мощности по производству соответствующего ресурса, получившая запрос о выдаче ТУ организация согласовывает ТУ с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения; отсутствие пропускной способности на любом участке сети, к которой осуществляется подключение, является самостоятельным основанием для отказа в выдаче технических условий, ошибочны.

В пункте 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

Согласно пункту 13 Правил N 83 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения существует при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса. Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 (далее - Правила N 360):

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее - инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Как следует из материалов дела, ОАО "КГК" отказало ЗАО "Сибирский газовик" в выдаче технических условий в связи с недостаточной пропускной способностью магистральных тепловых сетей. При этом ЗАО "Сибирский газовик" предложено заключить договор о подключении в соответствии с подпунктом 2 пункта 14 Правил N 360. Затем между ОАО "КГК" и ЗАО "Сибирский газовик" заключен договор от 04.10.2010 N КГК-274 о подключении объектов капитального строительства к тепловым сетям с определением стоимости работ по подключению объектов в сумме 1 180 000 руб. Антимонопольным органом также установлено, что договоры о подключении были заключены также с иными хозяйствующими субъектами, которым отказано в выдаче ТУ по причине исчерпания пропускной способности магистральных тепловых сетей.

Учитывая, что договоры о подключении не содержат мероприятия по реконструкции сетей, к которым должно осуществляться подключение и не содержат мероприятий, направленных на увеличение пропускной способности магистральных сетей, является обоснованным вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для взимания платы за подключение. Следовательно, является правильным вывод о незаконности отказа в выдаче технических условий.

Доводы ОАО "КГК" о проведении работ по строительству и реконструкции разводящих сетей и снятии ограничений по пропускной способности производственной мощности сетей инженерно-технического обеспечения со ссылкой на локальные сметы, необоснованны.

Согласно сметным расчетам комплекс работ, который проводит для подключения объектов капитального строительства ОАО "КГК" не приводит к устранению ограничений по пропускной способности магистральной тепловой сети. Толкование заявителем понятия "сеть инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства", как сеть общества в целом, противоречит положениям Правил N 83 и Правил N 360.

Таким образом, суд первой инстанции, изучив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем пункта 8 части 1 и части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ (злоупотребление доминирующим положением), то есть совершении действий (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются ущемление интересов других лиц или угроза наступления такого ущемления.

На основании выше изложенного апелляционная инстанция считает обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности решения антимонопольного органа, устанавливающего нарушение пункта 8 части 1 и части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в действиях ОАО "КГК" при заключении договоров и осуществлении процедуры технологического присоединения.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу общества о том, что предписание антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии со статьей 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу, подлежащее в силу пункту 2 части 1 статьи 23 и статьи 51 этого же закона обязательному исполнению в установленный в предписании срок.

На основании пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Учитывая, что Федеральный закон N 135-ФЗ не содержит указаний на конкретные действия, которые антимонопольный орган вправе установить для исполнения в предписании, а определяет только виды предписаний, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое предписание антимонопольного органа соответствует обстоятельствам установленных нарушений по настоящему делу.

Формулировка выданного заявителю предписания содержит указание на недопущение действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, что соответствует пункту 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, устанавливающему виды предписаний. Такая формулировка не позволяет усомниться в исполнимости предписания, соответствует установленному оспоренным решением нарушению и преследует цель прекращения выявленного нарушения антимонопольного законодательства.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения и предписания антимонопольного органа необходима совокупность двух условий: его несоответствия закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанных норм ОАО "КГК" не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые по делу решение и предписание Управления ФАС по Курганской области нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых актов действующему законодательству.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативных правовых актов недействительными.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ОАО "КГК" по платежному поручению от 29 апреля 2013 г. N 5254 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. Между тем, в соответствии статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа государственная пошлина уплачивается в размере 1000 руб. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 15 апреля 2013 г. по делу N А34-4606/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Курганская генерирующая компания" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Курганская генерирующая компания" (ОГРН 1064501172416) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 29 апреля 2013 г. N 5254.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова