Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 09АП-11139/13

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-120785/12-120-1184

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола помощником судьи Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

заявление Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik)

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица:

1) ОАО "Газета Метро",

2) ЗАО "Издательский Дом "Три Короны",

о признании недействительным решения от 07.06.2012 N АК/17948,

при участии:

от заявителя: Семеченко И.А. по доверенности от 24.08.2012;

от ответчика: Абакумова Ю.И. по доверенности от 29.08.2012 N ИА/28064; Князян А.А. по доверенности от 13.11.2012 N ИА/37129/12; Осипчук Е.Л. по доверенности от 13.05.2013 N ИА/18379/13;

от третьих лиц:

1) Жарова И.С. по доверенности от 23.11.2012 N 37; Кожемякин А.А. по доверенности от 17.05.2013;

2) Еремина О.Д. по доверенности от 07.03.2013 N 2;

УСТАНОВИЛ:

компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 07.06.2012.

Также компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) просила возложить на антимонопольный орган обязанность рассмотреть ходатайство от 07.03.2012 о получении предварительного согласия на совершение сделки по приобретению прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности ЗАО "Издательский Дом "Три Короны".

Решением от 12.03.2012 Арбитражный суд города Москвы отказал компании в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik), ОАО "Газета Метро", ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят отменить решение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik).

В судебном заседании представители компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik), ОАО "Газета Метро", ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" поддержали апелляционные жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik).

Представители антимонопольного органа поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают жалобы необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Определением от 20.05.2013 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) обратилась в антимонопольный орган с ходатайством от 07.03.2012 о даче согласия на приобретение прав, позволяющих в составе группы компаний приобретателя определять условия осуществления предпринимательской деятельности ЗАО "Издательский Дом "Три Короны".

При этом, ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" к участию в деле привлечено не было.

Апелляционный суд полагает, что судебный акт по настоящему делу может повлиять на права и обязанности ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" по отношению к лицам, участвующим в деле.

Таким образом, судом первой инстанции принято решение от 12.03.2012 о правах и обязанностях ЗАО "Издательский Дом "Три Короны", не привлеченного к участию в деле.

Непривлечение судом первой инстанции ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" к участию в деле является в силу п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об отказе компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) в удовлетворении заявления исходя из следующего.

Компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) (Швеция) обратилась в антимонопольный орган с ходатайством от 07.03.2012 о приобретении прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности ЗАО "Издательский дом "Три короны" (Россия).

Решением от 07.06.2012 антимонопольный орган, сославшись на п.42 ст.6 Федерального закона N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое назначение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон об иностранных инвестициях), продлил в порядке п.31 ч.2 ст.33 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" срок рассмотрения ходатайства до дня принятия решения в отношении сделки в соответствии с Законом об иностранных инвестициях.

В решении от 07.06.2012 антимонопольный орган сообщил компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) о необходимости представления документов в соответствии с требованиями ст.8 Закона об иностранных инвестициях в целях согласования планируемой сделки Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.

В решении от 08.05.2013 антимонопольный орган указал, что ЗАО "Издательский Дом "Три Короны" на основании п.2 ч.1 ст.3 и п.42 ст.6 Закона об иностранных инвестициях является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Сделка по приобретению компанией "Метро Интернэшнл С.А." 50,6% голосующих акций компании "VI&BO РАШН ПРЕСС СЕРВИС ЛИМИТЕД", в результате которой будет установлен контроль, подлежит предварительному согласованию в соответствии с п/п "а" п.1 ч.1 ст.7 Закона об иностранных инвестициях.

Апелляционный суд полагает, что позиция антимонопольного органа основана на правильном понимании норм права и фактических обстоятельств дела, что подтверждается следующим.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.3 Закона об иностранных инвестициях под хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, понимается хозяйственное общество, созданное на территории Российской Федерации и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в ст.6 данного закона.

Согласно п/п "а" п.1 ч.1 ст.7 Закона об иностранных инвестициях к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, относятся сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения), в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Согласно п.42 ст.6 Закона об иностранных инвестициях в целях данного закона к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, относится осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выходит в свет тиражом каждого отдельного номера не менее чем один миллион экземпляров.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Издательский дом "Три короны" является учредителем периодических печатных изданий: газеты "Metro" ("Метро")", "Metro" газета новостей" ("Метро" newspaper of news", газеты "Metro TV" ("Метро ТВ"), газеты "Metro Beauty" ("Метро Красота"), "Приложение к газете Metro" ("Supplement of Metro newspaper").

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается участвующими в деле лицами, тираж каждого отдельного номера из перечисленных периодических печатных изданий, выпускаемых ЗАО "Издательский дом "Три короны", не превышает одного миллиона экземпляров.

При этом, все названные периодические печатные издания, выпускаемые ЗАО "Издательский дом "Три короны", распространяются бесплатно на территории г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Основным видом деятельности компании "Metro Internathional" является издание (распространение) газеты "Metro" во всем мире, в том числе и на территории Российской Федерации.

На территории Российской Федерации газета "Metro" представлена: в г.Санкт-Петербурге (ЗАО "Издательский дом "Три короны"), в г.Москве (ОАО "Газета Метро"), в регионах (г.Казань, г.Самара; планируется к распространению в г.Омске, г.Новосибирске).

На территории г.Москвы учредителем газеты "Metro" является ОАО "Газета Метро", которая также является учредителем 16 периодических печатных изданий, включая "Столичная утренняя газета Metro", "Еженедельник Metro. Омск", "Еженедельник Metro. Казань", "Еженедельник Metro. Новосибирск", "Метро Самара".

ОАО "Газета Метро", в свою очередь, не фигурирует в сделке, заявленной в ходатайстве Компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik).

ОАО "Газета Метро" не представлена Компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) как общество, принадлежащее к той же группе лиц, что и ЗАО "Издательский дом "Три короны".

В ходе рассмотрения ходатайства компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) представило договор коммерческой концессии и предоставления услуг между компанией "Metro Internathional" и ОАО "Газета Метро" от 12.12.2008.

На основании данного договора осуществляется продвижение газеты "Metro" на территории г.Москвы и Московской области.

В договоре содержатся положения о том, что компания "Metro Internathional" (или ее аффилированные лица) осуществляют управленческий контроль в отношении ОАО "Газета Метро" (в том числе путем обладания правом назначать и снимать с должности генерального директора и иных ключевых сотрудников ОАО "Газеты Метро").

Такое положение правильно признано антимонопольным органом, как основание для включения ОАО "Газета Метро" в одну группу лиц с ЗАО "Издательский дом "Три короны" и компанией "Metro International S.A.".

В ходе рассмотрения ходатайства ОАО "Газета Метро" представило в антимонопольный орган дополнительное соглашение от 12.04.2012 к договору коммерческой концессии, согласно которому понятие "управленческий контроль" из положений договора исключено.

Причина отказа компании "Metro Internathional" от управленческого контроля в отношении ОАО "Газета Метро" не объяснена.

Коммерческая деятельность ОАО "Газета Метро" осуществляется в соответствии с концепцией компании "Metro Internathional" под руководством компании "Metro Internathional".

В ходе рассмотрения ходатайства антимонопольный орган пришел к выводу, что компания Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) в результате приобретения 100% акций компании "Metro Internathional", получит права позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности не только в отношении ЗАО "Издательский дом "Три короны", но и в отношении ОАО "Газета Метро".

На основании перечисленных нормоположений применительно к фактическим обстоятельствам дела апелляционный суд полагает правильным вывод антимонопольного органа о необходимости предварительного согласования сделки в порядке п/п "а" п.1 ч.1 ст.7 Закона об иностранных инвестициях.

При этом, положение п.42 ст.6 Закона об иностранных инвестициях подлежит толкованию с учетом того, что все печатные издания, выходящие под брендом "Мetro" на территории Российской Федерации имеют единую редакционную направленность, могут рассматриваться как единое издание.

Также подлежит принятию во внимание то, что возможность значительного информационного влияния на аудиторию обеспечивается широкой доступностью бесплатной прессы для различных слоев населения.

Положения п.42 ст.6 Закона об иностранных инвестициях подлежат толкованию в совокупности с изложенными выше нормами данного закона и, безусловно, фактическими обстоятельствами дела.

Толкование п.42 ст.6 Закона об иностранных инвестициях в отдельности от иных норм данного закона и фактических обстоятельств дела не допустимо.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.02.2013 по делу N А40-120785/2012 отменить.

Заявление Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2012 N АК/17948 и обязании Федеральной антимонопольной службы рассмотреть ходатайство компании Инвестмент АБ Кинневик (Investment AB Kinnevik) о получении предварительного согласия ФАС России на совершение сделки по приобретению прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности Закрытого акционерного общества "Издательский Дом "Три Короны" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова