Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 08АП-3335/13

город Омск

27 июня 2013 г.

Дело N А46-8655/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3335/2013) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны на определение Арбитражного суда Омской области от 26 марта 2013 года (судья Скиллер-Котунова Е.В.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны на действия (бездействие) арбитражного управляющего Величко Владимира Николаевича по делу N А46-8655/2010 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" (ОГРН 1025500527667, ИНН 5501044745)

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ООО Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны - Рябов Д.Д. по доверенности б/н от 13.02.2013, Гиль Е.Е. по доверенности б/н от 01.03.2012;

арбитражный управляющий Величко Владимир Николаевич - лично (предъявлен паспорт);

от Кенька М.П. - Водарская Н.М. по доверенности N 55АА0423866 от 06.03.2012;

от Федеральной налоговой службы - до перерыва Менькова Е.А. по доверенности б/н от 21.02.2013, после перерыва Пестрякова Ю.Г. по доверенности от 30.10.2012;

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2010 по делу N А46-8655/2010 общество с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" (далее - ООО Компания "Интерстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 03.02.2012 конкурсным управляющим должника утверждена Шилова Олеся Михайловна.

Конкурсный управляющий должника Шилова О.М. обратилась в суд с заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее - АПК РФ) о признании недействительными торгов по продаже имущества должника путем публичного предложения, признании недействительной сделкой договора купли-продажи от 20.10.2011, заключенного между должником и Кеньком М.П., применении последствий недействительности сделки, о признании незаконными действий бывшего конкурсного управляющего должника - Величко Владимира Николаевича, выразившихся в следующем:

- объявлении торгов по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, ранее даты признания повторных торгов по продаже имущества должника несостоявшимися;

- установлении условий продажи путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N ЗП, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, без утверждения их собранием кредиторов должника (условия о величине снижения начальной цены продажи имущества; сроке, по истечении которого последовательно снижается цена имущества; дата начала приема заявок (торгов); срок приема заявок);

- установлении срока приема заявок на участие торгах по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу:

Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, менее 25 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов;

- начале торгов по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, ранее истечения 30-ти дневного срока от даты публикации сообщения о продаже и ранее публикации указанного сообщения в официальном издании (газете "Коммерсантъ");

- в допуске к участию в торгах по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, Кенька Михаила Петровича на основании предложения N 74012-01 от 26.09.2011 и признании его победителем торгов 26.09.2011 при отсутствии доказательств поступления по состоянию на 26.09.2011 на расчетный счет ООО Компания "Интерстрой", указанный в сообщения о проведении торгов, суммы задатка.

Определением суда от 03.05.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Панов Евгений Владимирович и Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области.

Определением суда от 12.12.12 жалоба конкурсного управляющего ООО "Компания "Интерстрой" Шиловой О.М. на действия (бездействие) бывшего конкурсного управляющего должника Величко В.Н. была выделена в отдельное производство с присвоением делу N А46-8655/2010.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26.03.2013 по делу N А46-8655/2010 в удовлетворении жалобы отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий Шилова О.М. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- продажа имущества должника путем публичного предложения является продажей имущества на торгах, в связи с чем к такому способу продажи применяются правила об обязательном установлении минимальной цены продажи имущества, обязательного внесения задатка и опубликования сообщения за 30 дней до начала данной торговой процедуры;

- арбитражный управляющий Величко В.Н. незаконно, до того, как повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися, опубликовал сообщение о продаже имущества должника путем публичного приложения;

- на собрании кредиторов должника, состоявшемся 29.06.2011 изменения в условия продажи имущества должника посредством публичного предложения (раздел 7) не вносились;

- в объявлении о продаже имущества должника путем публичного предложения не указана точная дата начала приема заявок, что создает препятствия к формированию наиболее широкого круга потенциальных участников торгов;

- официальным текстом сообщения о проведении торгов считается текст сообщения, размещенный в официальном издании - газете "Коммерсантъ", следовательно, только с даты выхода сообщения в газете "Коммерсантъ" обязанность по опубликованию сообщения может считаться исполненной;

- материалами дела подтвержден факт начала арбитражным управляющим Величко В.Н. торгов на электронной площадке ранее публикации о проведении торгов в газете "Коммерсантъ", что само по себе уже создало условия для продажи имущества по заниженной цене;

- поскольку сообщение о проведении торгов было опубликовано в официальном издании 10.09.2011, срок начала приема заявок не мог быть указан ранее 10.10.2011;

- Кеньк М.П. не мог быть допущен к участию в торгах, поскольку на дату подачи заявки на участие в торгах не перечислил задаток на счет, указанный в сообщении о проведении торгов.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, арбитражный управляющий Величко В.Н. и Кеньк М.П., представили отзывы, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего должника поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Арбитражный управляющий Величко В.Н. и представитель Кенька М.П. поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.06.2013, объявлялся перерыв до 20.06.2013. Информация о перерыве была размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва представители конкурсного управляющего должника, Кенька М.П. и арбитражный управляющий Величко В.Н., поддержали позицию, изложенную до перерыва.

Представитель Федеральной налоговой службы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе конкурсного управляющего Шиловой О.М., просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 26.03.2013 по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве) иных лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

В данном случае с жалобой на действия освобожденного конкурсного управляющего обратился действующий конкурсный управляющий.

Вместе с тем, коль скоро он обязан действовать в интересах кредиторов и должника (в том числе, вправе требовать взыскания убытков в конкурсную массу, причиненных должнику) и коль скоро как у лица, участвующего в деле, объем его прав и полномочий не может быть меньше объема прав и полномочий лиц, участвующих в арбитражном процессе, которым также предоставлено право обжаловать действия арбитражных управляющих, данная жалоба подлежит разрешению по существу.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

Как следует из материалов дела, в результате торгов по продаже имущества должника путем публичного предложения должник в лице конкурсного управляющего Величко В.Н. 20.10.2011 заключил с Кеньком М.П. договор купли-продажи части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенное по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49.

Конкурсный управляющий должника Шилова О.М., полагая, что торги по продаже имущества должника путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П были проведены с нарушениями положений Закона о банкротстве, обратилась в суд с настоящей жалобой, в которой просила признать незаконными действия арбитражного управляющего Величко В.Н. по объявлению торгов по продаже путем публичного предложения ранее даты признания повторных торгов по продаже имущества должника несостоявшимися, установлению условий продажи путем публичного предложения без утверждения их собранием кредиторов должника (условия о величине снижения начальной цены продажи имущества; сроке, по истечении которого последовательно снижается цена имущества; дата начала приема заявок (торгов); срок приема заявок), установлению срока приема заявок на участие в торгах по продаже путем публичного предложения менее 25 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов, началу торгов по продаже путем публичного предложения ранее истечения 30-ти дневного срока от даты публикации сообщения о продаже и ранее публикации указанного сообщения в официальном издании (газете "Коммерсантъ"), допуску к участию в торгах по продаже путем публичного предложения Кенька М.П. при отсутствии доказательств поступления по состоянию на 26.09.2011 на расчетный счет ООО Компания "Интерстрой" суммы задатка.

Отказ в удовлетворении жалобы послужил основанием для обращения с апелляционной жалобой.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

1. Относительно признания незаконными действий арбитражного управляющего по объявлению торгов по продаже путем публичного предложения ранее даты признания повторных торгов по продаже имущества должника несостоявшимися.

Общие условия продажи имущества должника путем публичного предложения установлены частью 4 статьи 139 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу 1 пункта 4 статьи 139 Закона о банкротстве, в случае, если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения.

Признание торгов несостоявшимися осуществляется в порядке, установленном пунктом 17 статьи 110 Закона о банкротстве путем принятия соответствующего решения организатором торгов по результатам торгов.

По смыслу названного пункта признание торгов несостоявшимися может быть осуществлено не ранее истечения срока на подачу заявок, который установлен пунктом 8 статьи 110 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, что в сообщении о проведении повторных торгов по продаже имущества должника, в том числе и части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П, размещенном в газете "Коммерсантъ" N 139 от 30.07.2011 года в ячейке 55030014572, была определена дата проведения повторных торгов - 12.09.2011 в 10.00 час (время московское). Согласно объявлению, подведение итогов торгов было назначено на 11.00 час. 12.09.2011 (том 1 лист дела 29).

Объявление о продаже части незавершенного строительством нежилого помещения N 3П путем публичного предложения было размещено в газете "Коммерсантъ" N 169 от 10.09.2011 в ячейке 55030017160 (том 1 листы дела 30-31), а в МТС "Фабрикант" 09.09.2011 в 18:55 час. (том 1 листы дела 32-33).

В соответствии с разделом 3 Порядка, сроков и условий продажи имущества ООО "Компания "Интерстрой", утвержденного 29.06.2011 (том 1 листы дела 78-81), заявка и приложение к ней представляются участником торгов оператору электронной площадки в течение двадцати пяти рабочий дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов.

Так, в рассматриваемом случае, сообщение о повторных торгах было сделано в газете "Коммерсантъ" 30.07.2011, в котором было указано, что с 01.08.2011 осуществляется прием заявок.

Следовательно, по состоянию на дату публикации 10.09.2011 уже давно истек срок на подачу заявок. При этом заявок подано не было.

Таким образом, учитывая отсутствие заявок на участие в торгах, а также то, что спорный объект не был продан на первых торгах, суд приходит к выводу, что арбитражный управляющий мог признать торги несостоявшимися при подведении итогов приема заявок на участие в торгах еще по состоянию на 26.08.2011 года.

Сведений о принятии такого решения и его публикации в деле нет.

Однако это бездействие само по себе предметом обжалования не являлось.

Ссылки же заявителя на пункт 18 статьи 110 Закона о банкротстве учтены судом быть не могут, так как этот пункт касается ситуации признания торгов несостоявшимися при наличии заявки одного участника, чего в настоящем случае не было.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что нарушения прав и законных интересов заявителя в данном случае не имеется.

2. Относительно признания незаконными действий арбитражного управляющего Величко В.Н. по установлению условий продажи путем публичного предложения без утверждения их собранием кредиторов должника (условия о величине снижения начальной цены продажи имущества, сроке, по истечении которого последовательно снижается цена имущества, дате начала приема заявок (торгов), срок приема заявок).

Положения пункта 1.1 статьи 139 Закона о банкротстве предусматривают обязанность конкурсного управляющего представить собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения предложение о продаже имущества должника. В случае, если в течение двух месяцев с даты представления конкурсным управляющим собранию кредиторов или в комитет кредиторов данного предложения оно не будет утверждено собранием кредиторов или комитетом кредиторов, то конкурсный управляющий имеет право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об утверждении порядка, сроков и условий продажи этого имущества.

Как усматривается из материалов дела, первоначально предложения арбитражного управляющего Величко В.Н. о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО Компания "Интерстрой" были утверждены собранием кредиторов должника 28.04.2011 (далее - Порядок продажи от 28.04.2011).

Раздел 7 Порядка от 28.04.2011 "Реализация имущества путем публичного предложения" предусматривал существенные условия реализации имущества.

Так, в пункте 7.2 содержалось указание на то, что в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными Разделом 5 настоящего порядка указывается величина снижения начальной цены продажи имущества должника, которая устанавливается в размере 8 % и 2-х (дневный) срок, по истечении которого последовательно снижается начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах.

Как следует из пункта 2 статьи 139 Закона о банкротстве, в случае возникновения в ходе конкурсного производства обстоятельств, в связи с которыми требуется изменение порядка, сроков и (или) условий продажи имущества должника, конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения соответствующие предложения относительно таких изменений.

При этом положения статьи 139 Закона о банкротстве не содержат специальных правил или изъятий в отношении возможности внесения изменений в утвержденный порядок продажи имущества должника в зависимости от того, кем он был утвержден - собранием кредиторов (комитетом кредитором) или судом.

Собранием кредиторов должника, состоявшимся 29.06.2011, было утверждено предложение об изменении в порядок, утвержденный собранием кредиторов от 28.04.2011 о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО Компания "Интерстрой" (оригинал порядка был представлен в материалы дела 01.07.2011 вместе с протоколом собрания кредиторов и иными материалами к нему - том 2 листы дела 86-89).

Необходимость внесения изменений в порядок продажи имущества должника была связана с принятием Федерального закона от 03.05.2011 N 91-ФЗ, которым установлена обязанность проведения открытых торгов в электронной форме по продаже имущества должника с 15.05.2011 (преамбула предложения об изменении в порядок), в результате чего пункты 1.2 Порядка, разделы 3, 4 и 5 Порядка были изложены в новой редакции.

При этом в представленном в материалы дела Предложении об изменении, внесение изменение в раздел 7 Порядка от 28.04.2011 не было предусмотрено.

Из материалов дела усматривается, что в феврале 2012 года арбитражным управляющим Величко В.Н. в суд первой инстанции представлен отчет о проведении конкурсного производства от 02.02.2012, документы подтверждающие реализацию имущества должника, в том числе утвержденный кредиторами порядок реализации имущества должника от 28.04.2011 с изменениями в порядок от 29.06.2011 (том 3 листы дела 34-38).

Согласно представленному в суд 09.02.2012 предложению об изменении порядка продажи имущества от 29.06.2011, помимо изменений в пункты 1.2 Порядка, разделы 3, 4 и 5 Порядка внесены изменения и в раздел 7 Порядка от 28.04.2011.

Так, пункт 7.2 изложен в следующей редакции: при продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными Разделом 5 настоящего порядка указывается величина снижения начальной цены продажи имущества должника, которая устанавливается в размере 5 % и 1-о (дневный) срок, по истечении которого последовательно снижается начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах. Цена приобретения не может быть меньше 5 % от первоначальной цены.

Арбитражный управляющий Величко В.Н. в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что лист с изменениями в раздел 7 Порядка продажи имущества должника был ошибочно не приложен к материалам дела. При этом указанный раздел был представлен на ознакомление кредиторам 29.06.2011 непосредственно перед собранием, что подтверждается отметками кредиторов об ознакомлении с предложением об изменении.

Суд апелляционной инстанции критически относится к пояснениям арбитражного управляющего и считает, что в действительности арбитражный управляющий не представлял на утверждение собранию кредиторов 29.06.2011 года редакцию изменений в порядок продажи путем публичного предложения, который после проведения процедуры публичного предложения был представлен в дело вместе с отчетом.

Изменения были внесены самим управляющим с одобрения двух кредиторов, представитель которых проставил на нем свою отметку об ознакомлении.

Предложение об изменении порядка продажи имущества от 29.06.2011 оформлено единым текстом, без разрывов разделов Порядка по отдельным листам.

Новая редакция раздела 5 Порядка отражена на четвертом листе предложения об изменении от 29.06.2011.

При этом текст раздела 5 не занимает весь лист.

Между тем новая редакция раздела 7 Порядка оформлена на следующем отдельном от остального текста листе.

Ссылки арбитражного управляющего на ознакомление кредиторов должника с Предложением об изменении порядка до проведения собрания кредиторов 29.06.2011, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из отметок Предложение об изменении порядка согласовано с кредиторами ООО ЖилСпецСтрой" и ООО "Сибстройторг" 27.06.2011.

При этом отметка о согласовании от имени указанных кредиторов сделана представителем Шарамеевым Д.П.

Как усматривается из протокола собрания кредиторов, состоявшегося 29.06.2011, от ООО ЖилСпецСтрой" и ООО "Сибстройторг" в собрании участвовал представитель Растворов В.М.

Кроме того, в указанном собрании участвовали представители Федеральной налоговой службы и ОАО "МДМ Банк". Отметки об их ознакомлении с данными предложениями новый вариант предложений не содержит.

Более того, в заседании суда апелляционной инстанции представитель уполномоченного органа пояснил, что на собрании кредиторов 29.06.2011 его участники голосовали по вопросу внесения изменений в редакции, которая не содержала изменений в раздел 7 Порядка от 28.04.2011.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает представленные арбитражным управляющим Величко В.Н. доказательства об утверждении собранием кредиторов изменений в раздел 7 Порядка недостоверными доказательствами (части 2-4 статьи 71 АПК РФ), поскольку новые изменения поступили в дело уже после проведения торгов посредством публичного предложения, а в актуальную дату в дело были представлены изменения порядка, не затрагивающие процедуру публичного предложения.

В связи с чем при рассмотрении настоящей жалобы судом апелляционной инстанции во внимание принимаются условия раздела 7 Порядка "Реализация имущества путем публичного предложения", утвержденного собранием кредиторов 28.04.2011.

Поэтому действия арбитражного управляющего Величко В.Н. по продаже имущества должника не на основании порядка, утвержденного собранием кредиторов, признаются судом апелляционной инстанции незаконными и недобросовестными.

Такие действия являются грубым нарушением процедуры торгов, поскольку увод от контроля кредиторов, не согласных с ускоренной реализацией имущества (меньшим сроком экспозиции) не позволяет им оспорить соответствующее решение собрания кредиторов до проведения торгов.

К тому же конкурсный управляющий не вправе подменять собой собрание кредиторов и вторгаться в его компетенцию.

3. Относительно признания незаконными действий арбитражного управляющего по установлению срока приема заявок на участие в торгах по продаже путем публичного предложения менее 25 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов, началу торгов по продаже путем публичного предложения ранее истечения 30 дневного срока от даты публикации сообщения о продаже и ранее публикации указанного сообщения в официальном издании (газете "Коммерсантъ"), допуску к участию в торгах по продаже путем публичного предложения Кенька М.П. при отсутствии доказательств поступления по состоянию на 26.09.2011 на расчетный счет ООО Компания "Интерстрой" суммы задатка.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 139 Закона о банкротстве после проведения инвентаризации и оценки имущества должника конкурсный управляющий приступает к его продаже. Продажа имущества должника осуществляется в порядке, установленном пунктами 3 - 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 настоящего Федерального закона, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

В случае, если повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов продаваемое на торгах имущество должника подлежит продаже посредством публичного предложения.

При продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными статьей 110 настоящего Федерального закона, указываются величина снижения начальной цены продажи имущества должника и срок, по истечении которого последовательно снижается указанная начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах.

Рассмотрение организатором торгов представленной заявки на участие в торгах и принятие решения о допуске заявителя к участию в торгах осуществляются в порядке, установленном статьей 110 настоящего Федерального закона.

При отсутствии в установленный срок заявки на участие в торгах, содержащей предложение о цене имущества должника, которая не ниже установленной начальной цены продажи имущества должника, снижение начальной цены продажи имущества должника осуществляется в сроки, указанные в сообщении о продаже имущества должника посредством публичного предложения.

Победителем торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения признается участник торгов, который первым представил в установленный срок заявку на участие в торгах, содержащую предложение о цене имущества должника, которая не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов.

С даты определения победителя торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения прием заявок прекращается.

Учитывая приведенные нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Закон о банкротстве в целях определения порядка реализации имущества должника посредством публичного предложения приравнивает продажу имущества должника путем публичного предложения к торгам.

При таких обстоятельствах, при продаже имущества путем публичного предложения должны соблюдаться требования, установленные пунктами 3 - 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 Закона о банкротстве, если по своей сути они не противоречат сути публичного предложения, которая заключается в торгах на понижение, а не на повышение.

Данная позиция суда апелляционной инстанции соответствует сложившейся судебной практике (Определение ВАС РФ от 17.12.2012 N ВАС-16280/12 по делу N А51-771/2012).

В связи с чем выводы суда первой инстанции о том, что продажа имущества должника путем публичного предложения не является продажей имущества на торгах, в связи с чем к такому способу продажи не применяются правила об обязательном предварительном внесении задатка и опубликовании сообщения не менее, чем за 30 дней до начала данной торговой процедуры признаются судом апелляционной инстанции ошибочными.

В соответствии с абзацем третьем пункта 4 статьи 139 Закона о банкротстве рассмотрение организатором торгов представленной заявки на участие в торгах и принятие решения о допуске заявителя к участию в торгах осуществляются в порядке, установленном статьей 110 настоящего Федерального закона.

Согласно абзацу первому пункта 11 статьи 110 Закона о банкротстве заявка на участие в торгах должна соответствовать требованиям, установленным настоящим Законом и указанным в сообщении о проведении торгов.

В соответствии с пунктом 12 статьи 110 Закона о банкротстве решение организатора торгов о допуске заявителей к участию в торгах принимается по результатам рассмотрения представленных заявок на участие в торгах и оформляется протоколом об определении участников торгов. К участию в торгах допускаются заявители, представившие заявки на участие в торгах и прилагаемые к ним документы, которые соответствуют требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и указанным в сообщении о проведении торгов. Заявители, допущенные к участию в торгах, признаются участниками торгов.

То есть при проведении торгов (в том числе посредством публичного предложения) процедура также должна состоять из двух этапов.

Первым этапом должен быть этап подачи заявок на участие и принятия решений о допуске к торгам.

Вторым этапом должны являться непосредственно торги на понижение, то есть объявленная дата начала снижения цены и установленный период последующего снижения цены. Данный этап завершается с принятием первой заявки на приобретение.

Лица, намеренные участвовать в торгах, сначала должны представить заявки на такое участие, а после допуска к участию вправе представить заявку на приобретение, которая и будет предложением о цене имущества, так как будет означать согласие с ценой, действующей на данном этапе.

С учетом смысла пункта 4 статьи 139 Закона о банкротстве выражение "заявка на участие в торгах, содержащая предложение о цене имущества должника" обозначает, по сути, заявку на приобретение.

Учитывая, что к торгам путем публичного предложения применяется порядок, установленный для торгов, он должен быть соблюден и при проведении торгов путем публичного предложения.

Согласно абзацу одиннадцатому пункта 8 статьи 110 Закона о банкротстве срок представления заявок на участие в торгах должен составлять не менее чем двадцать пять рабочих дней со дня опубликования и размещения объявления о проведении торгов.

Организатор публичных торгов не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в порядке, установленном статьей 28 Закона о банкротстве, и в печатном органе по месту нахождения должника (пункт 9 статьи 110 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 10 статьи 110 Закона о банкротстве, в сообщении о продаже предприятия должны содержаться порядок, место, срок и время представления заявок на участие в торгах и предложений о цене предприятия (даты и время начала и окончания представления указанных заявок и предложений); дата, время и место подведения результатов торгов.

Как усматривается из материалов дела, в газете "Коммерсантъ" N 169 от 10.09.2011 в ячейке 55030017160 конкурсным управляющим ООО Компания "Интерстрой" Величко В.Н. не был указан срок начала приема заявок на участие, а дата начала приема заявок на приобретение была определена следующим образом - прием заявок на участие в торгах начинается со дня опубликования информации о торгах на сайте www.fabrikant.ru.

Объявление о продаже имущества на торгах посредством публичного предложения с последовательным снижением начальной цены сделано в МТС "Фабрикант" 09.09.2011, в сообщении указано, что дата подведения результатов торгов - 15.10.2011 09:21, дата окончания приема заявок - до 14.10.2011 09:00.

Между тем, согласно пункту 1 статьи 28 Закона о банкротстве сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с настоящим Законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликовываются в официальном издании, определенном регулирующим органом.

Таким изданием является газета "Коммерсантъ" (Распоряжение Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 1049-р).

В связи с чем датой выхода сообщения о проведении торгов путем публичного предложения является 10.09.2011.

Срок на подачу заявок не просто был менее 25 дней, что само по себе не соответствовало бы абзацу 11 пункта 8 статьи 110 Закона о банкротстве, но фактически конкурсный управляющий вообще не установил срок приема заявок на участие, не осуществить процедуру допуска участников к торгам.

Кроме того, конкурсный управляющий искусственно сократил срок приема заявок на приобретение, поскольку этот срок уже начал течь ранее самой публикации о продаже путем публичного предложения.

Потенциальные участники могли получить информацию о начале процедуры торгов на понижение уже после самого начала торгов на понижение и никак не могли бы ознакомиться с предметом торгов, так как времени на подачу заявки на участие им не было предоставлено вообще.

Эти нарушения являются грубым нарушением процедуры торгов, поскольку они могли привести к сокращению количества участников торгов.

Как указано выше, сообщение о проведении торгов путем публичного предложения должно быть опубликовано не позднее чем за тридцать дней до даты проведения торгов.

Объявление о проведении торгов было размещено в газете "Комерсантъ" 10.09.2011.

Следовательно, торги по продаже имущества (в данном случае начальная дата предложения по цене, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах, которая затем должна была последовательно снижаться) должна была быть объявлена не ранее 10.10.2011.

Между тем, объявление о торгах в МТС "Фабрикант" было размещено 09.09.2010, и с этой же даты арбитражным управляющим Величко В.Н. были начаты торги по продаже имущества путем публичного предложения с пошаговым ежедневным понижением цены.

Таким образом, арбитражным управляющим Величко В.Н. торги в нарушение требований абзаца 11 пункта 8, пункта 9 статьи 110 Закона о банкротстве начаты ранее даты публикации сообщения о торгах и ранее истечения 30 дневного срока с даты публикации сообщения о проведении торгов.

Указанные действия арбитражного управляющего Величко В.Н. признаются судом апелляционной инстанции незаконными.

Эти действия, как уже было указано выше, являются грубым нарушением процедуры торгов, которое могло привести к сокращению их потенциальных участников.

Дальше, в соответствии с абзацем восьмым пункта 10 статьи 110 Закона о банкротстве в сообщении о продаже предприятия должны содержаться, в том числе, сведения о размере задатка, срока и порядка внесения задатка, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

В опубликованном в газете "Коммерсантъ" сообщении указано, что задаток составляет 5 % от начальной цены соответствующего лота и вносится на расчетный счет должника до окончания срока приема заявок.

Согласно абзацу 5 пункта 12 статьи 110 Закона о банкротстве решение об отказе в допуске заявителя к участию в торгах принимается в случае, если поступление задатка на счета, указанные в сообщении о проведении торгов, не подтверждено на дату составления протокола об определении участников торгов.

Пунктом 3.2 Порядка от 28.04.2011 с изменениями от 29.06.2011, утвержденными собранием кредиторов должника, установлено, что претендент не допускается к участию в торгах в случае, если не подтверждено поступление в установленный срок (до подписания протокола об определении участников торгов) на счет должника задатка.

Задаток оплачивается путем перечисления денежных средств на расчетный счет должника после заключения договора о задатке (пункт 3.4 Порядка от 28.04.2011 с изменениями от 29.06.2011).

Абзацем четвертым пункта 4 статьи 139 Закона о банкротстве установлено, что победителем торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения признается участник торгов, который первым представил в установленный срок заявку на участие в торгах, содержащую предложение о цене имущества должника, которая не ниже начальной цены продажи имущества должника, установленной для определенного периода проведения торгов.

С даты определения победителя торгов по продаже имущества должника посредством публичного предложения прием заявок прекращается.

Следовательно, не может быть признан победителем торгов участник, который не внес задаток предварительно и в отношении которого ранее не было вынесено решение организатора торгов о его допуске к торгам.

В процедуре публичного предложения, так же как и в процедуре обычных торгов, по завершении этапа приема и рассмотрения заявок на участие организатор торгов принимает решение о допуске к торгам, то есть о правомочности заявителей подавать заявки на приобретение после начала процедуры понижения цены.

Как подтверждается представленными сведениями о проведении торговой процедуры "Публичное предложение продавца N 74012" (том 1 лист дела 34), предложение Кенька М.П. N 74012-01 было подано 26.09.2011 в 19:20 час (время московское).

Начальная цена продажи имущества на указанную дату составила 335 880 руб. и далее не уменьшалась (том 1 листы дела 35-36).

Указанное означает, что торги фактически были завершены 26.09.2011, с подачей предложения Кенька М.П., который по факту был допущен организатором торгов к участию в торгах и признан их победителем.

Между тем, согласно выписки с лицевого счета ООО "Компания "Интерстрой" с 01.01.2010 по 29.02.2012 сумма задатка Кенька М.П. (111 960 руб.) была зачислен на расчетный счет должника 30.09.2011 (том 1 лист дела 70).

То есть фактически на дату подачи заявки задаток Кенька М.П. на счет должника не поступил.

В связи с чем он не мог быть допущен к участию в торгах.

То обстоятельство, что итоговый протокол об итогах торгов был подписан арбитражным управляющим Величко В.Н. только 15.10.2011 не свидетельствует о том, что оплата Кеньком М.П. задатка была произведена в установленный срок, так как уже 26.11.2011 торги были завершены, то есть Кеньк М.П. был признан победителем торгов (абзац шестой пункта 4 статьи 139 Закона о банкротстве) без предварительного внесения задатка.

При указанных обстоятельствах действия арбитражного управляющего по допуску к торгам лица, задаток которого не был зачислен на счет должника, признаются судом апелляционной инстанции незаконными.

Данное нарушение означает, что победителю торгов, во-первых, была предоставлена не основанная на законе преференция, что ставит под сомнение незаинтересованность организатора торгов при их проведении, а, во-вторых, что конкурсный управляющий вопреки прямому требованию закона при проведении торгов нивелировал обеспечительную функцию задатка.

Эта функция заключается в том, что задаток вносится именно предварительно (в подтверждение серьезности намерений участников торгов) и защищает должника и кредиторов от необоснованного уклонения от заключения договора по результатам торгов.

Таким образом, жалоба конкурсного управляющего должника Шиловой О.М подлежала частичному удовлетворению.

С учетом изложенного апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника Шиловой О.М. следует частично удовлетворить, определение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении жалобы о признании незаконным действий арбитражного управляющего Величко В.Н. по установлению условий продажи путем публичного предложения без утверждения их собранием кредиторов должника, установлению срока приема заявок на участие в торгах по продаже путем публичного предложения менее 25 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов, началу торгов по продаже путем публичного предложения ранее истечения 30-ти дневного срока от даты публикации сообщения о продаже и ранее публикации указанного сообщения в официальном издании, допуску к участию в торгах по продаже путем публичного предложения Кенька М.П., разрешить вопрос по существу, удовлетворив жалобу конкурсного управляющего Шиловой О.М.в обозначенной части.

В оставшейся части обжалуемое определение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3335/2013) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 26 марта 2013 года (судья Скиллер-Котунова Е.В.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны на действия (бездействие) арбитражного управляющего Величко Владимира Николаевича по делу N А46-8655/2010 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" (ОГРН 1025500527667, ИНН 5501044745) отменить в части.

Принять новый судебный акт в следующей части:

Жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" Шиловой Олеси Михайловны на действия (бездействие) арбитражного управляющего Величко Владимира Николаевича по делу N А46-8655/2010 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой" (ОГРН 1025500527667, ИНН 5501044745) удовлетворить частично.

Признать незаконными действия арбитражного управляющего Величко Владимира Николаевича при проведении процедуры банкротства в отношении общества с ограниченной ответственностью Компания "Интерстрой", выразившиеся в:

- установлении условий продажи путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N ЗП, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, без утверждения их собранием кредиторов должника (условия о величине снижения начальной цены продажи имущества; сроке, по истечении которого последовательно снижается цена имущества; дата начала приема заявок (торгов); срок приема заявок), как не соответствующие требованиям пунктов 1, 2 статьи 139 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)";

- установлении срока приема заявок на участие торгах по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N ЗП, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, менее 25 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении торгов, как несоответствующие требованиям абзацу 11 пункта 8 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)";

- начале торгов по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N ЗП, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, ранее истечения 30-ти дневного срока от даты публикации сообщения о продаже и ранее публикации указанного сообщения в официальном издании (газете "Коммерсантъ"), как несоответствующие требованиям абзаца 2 пункта 4 статьи 139, абзацу 11 пункта 8, пункта 9 статьи 110 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)";

- в допуске к участию в торгах по продаже путем публичного предложения части незавершенного строительством нежилого помещения N ЗП, на поэтажном плане 2-й этаж: 4-6, 6а, 7-12, 14 площадью 461 кв.м, 3-й этаж: 3 (часть) площадью 54,6 кв.м, общая площадь 515,6 кв.м, расположенного по адресу: Омская область, Калачинский район, г. Калачинск, ул. Ленина, д. 49, Кенька Михаила Петровича на основании предложения N 74012-01 от 26.09.2011 года и признанию его победителем торгов 26.09.2011 года, при отсутствии доказательств поступления по состоянию на 26.09.2011 года на расчетный счет ООО Компания "Интерстрой", указанный в сообщения о проведении торгов, суммы задатка, как несоответствующие требованиям абзаца 5 пункта 12 статьи 110 Закона о банкротстве.

В оставшейся части определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова