Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2013 г. N 09АП-15615/13

г. Москва

24 июня 2013 г.

Дело N А40-171089/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Овчинниковой С.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОСГАЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2013 года,

принятое судьей Березовой О.А. (шифр судьи 41-1504),

по делу N А40-171089/12

по иску ЗАО "ПСУ "Газстройпроект" (ИНН 7722744837, ОГРН 1117746292069, адрес: 109125, г. Москва, Саратовская ул, 18/10)

к ОАО "МОСГАЗ" (ИНН 7709919968, ОГРН 1127747295686, адрес: 105120, Москва Город, Мрузовский Переулок, 11)

о взыскании 8 481 223 руб. 33 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: ЗАО "ПСУ "Газстройпроект" - Иващенко У.В. по доверенности от 03.06.2013 г.

от ответчика: ОАО "МОСГАЗ" - Иванцова М.А. по доверенности от 30.12.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "ПСУ Газстройпроект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым требованием о взыскании с Открытого акционерного общества (ОАО) "МОСГАЗ" 7.292.130 руб. 32 коп. долга по договору от 16.07.2007 N 657.

В дальнейшем истец в судебном заседании 06.03.2013 г. заявил ходатайство об увеличении исковых требований - взыскании с ответчика неустойки по п. 5.5 Договора в размере 1.189.093 руб. 01 коп.

Протокольным определением от 06.03.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы, приняв данное заявление как увеличение исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял увеличение исковых требований.

Решением от 25 марта 2013 года по делу N А40-171089/12 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания неустойки отменить, оставить исковое заявление в этой части без рассмотрения; а решение о взыскании задолженности изменить, в удовлетворении требования о взыскании 2.063.624 руб. 18 коп. отказать.

Заявитель полагает, что не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел обоснованными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и нарушение судом норм материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно принял в качестве увеличения исковых требований заявление о взыскании неустойки, поскольку взыскание неустойки является новым требованием, заявленное по новым основанием, что является одновременным изменением предмета и основания иска, что не допускается статьей 49 АПК РФ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, в связи с чем, требование по уплате неустойки должно быть оставлено без рассмотрения.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно посчитал принятыми по одностороннему акту работы на сумму 2.063.624 руб. 18 коп., которые фактически не производились.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно признал право истца на одностороннее увеличение цены договора на сумму 616.522 руб. 22 коп.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение изменить, в части взыскания долга - исковые требования частично удовлетворить, в части взыскания неустойки - требование оставить без рассмотрения.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв письменный отзыв не представил. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2013 года по делу N А40-171089/12 подлежит изменению в части взыскания суммы долга, в остальной части иска следует отказать, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что первоначально иск ЗАО "ПСУ Газстройпроект" был заявлен об оплате лишь суммы основного долга по договору от 16.07.2007 N 657 в размере 7.292.130 руб. 32 коп.

В судебном заседании 06.03.2013 Истец подал заявление об увеличении размере исковых требований, предъявив новое дополнительное требование о взыскании неустойки по п. 5.5 Договора в размере 1.189.93 руб. 01 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При этом, изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику. Под увеличением исковых требований надлежит понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Изложенное в заявлении ЗАО "ПСУ Газстройпроект" (л.д. 94) требование о применении к ОАО "МОСГАЗ" имущественных санкций имеет самостоятельные предмет и основание и не может расцениваться как увеличение размера исковых требований по иску о взыскании основной задолженности.

Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 27.07.2004 N 2353 установлено, что по смыслу нормы ч. 1 ст. 49 АПК РФ предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику.

В силу п. 4 части 2 ст. 125 АПК РФ обращение в арбитражный суд осуществляется в форме искового заявления, в котором должно быть сформулировано исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения - предмет иска.

Каждое требование (задолженность и неустойка) порождает для сторон самостоятельные правоотношения, правовое регулирование которых осуществляется различными способами и нормами (положениями соответствующих глав ГК РФ).

Данный аспект представляет собой правовую составляющую понятия предмета иска.

С увеличением требований путем дополнения их требованием о взыскании неустойки по договору изменятся рассматриваемые между сторонами правоотношения и предусмотренные ими обязанности, то есть изменится предмет иска.

Таким образом, изменение размера взыскиваемой суммы по требованию, возникшему из иного правоотношения, является изменением предмета иска.

По смыслу ст. 125 АПК РФ и в соответствии со сложившейся правоприменительной практикой, основанием иска являются обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований. Оно включает в себя доказательства, подтверждающие обоснованность требований.

По требованию о взыскании задолженности по договору Истец, напротив, должен доказать, что у Ответчика в связи со сдачей работ, предусмотренных договором, возникли обязанности по оплате (гл. 21-29, 37 ГК РФ).

По требованию о взыскании неустойки Истец должен доказать, что Ответчиком пропущен срок для оплаты работ, а также имеются иные, предусмотренные договором основания для применения штрафных санкций, которые ОАО "МОСГАЗ" по настоящему делу оспаривает.

Сказанное выше свидетельствует о том, что предъявление требования о взыскании неустойки является одновременным изменением предмета иска и его основания, что противоречит части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не в праве приниматься судом первой инстанции.

Таким образом, в силу указанной нормы процессуального права, суд первой инстанции не вправе был принимать к рассмотрению дополнительно заявленное ЗАО "ПСУ Газстройпроект" требование о взыскании с ОАО "МОСГАЗ" неустойки, имеющее предмет и основание, отличные от предмета и основания изложенного в исковом заявлении требования о взыскании суммы основного долга, а, следовательно, у суда отсутствовали основания для разрешения спора по данному требованию.

При таких обстоятельствах, исковые требования истца в части взыскания неустойки удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, ЗАО "ПСУ Газстройпроект" не лишено возможности обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском о взыскании с ОАО "МОСГАЗ" договорной неустойки.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд не согласен с выводом суда первой инстанции о взыскании всей суммы долга, в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, что между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда от 16.07.2007 N 657 на выполнение проектно-сметной документации, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство по поручению заказчика разработать проектно-сметную документацию на стадии рабочего проекта по объекту "Реконструкция стального газопровода по адресу: ул. Затонная, ул. Речников" (техническое задание (ТЗ) N 503), заказчик - принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 2.2.6 договора подрядчик обязан в минимально возможный срок и за собственный счет устранять недоделки и дополнять проектно-сметную документацию по получении от заказчика мотивированной письменной претензии относительно качества, полноты документации, разрабатываемой подрядчиком, или несоответствия её условиям договора.

П. 2.2.7 договора возлагает на подрядчика обязанность согласовать готовую проектно-сметную документацию с заказчиком, а при необходимости совместно с заказчиком согласовать ее с компетентными государственными органами, эксплуатирующими организациями и органами местного самоуправления и в минимально возможные сроки за свой счет исправить работу по замечаниям указанных органов.

Согласно п. 3.1 договора цена работ, выполняемых по договору, определяется по исполнительным сметам и результатам, утверждённым заключением Мосгосэкспертизы, с учётом процента снижения на 3, 8 %.

В соответствии с п. 3.4 договора текущие платежи производятся заказчиком поэтапно, 80 % окончательной цены работ по договору оплачиваются заказчиком после сдачи ему утверждаемой части проектно-сметной документации (до экспертизы), 20 % окончательной цены работ - после утверждения заказчиком проектно-сметной документации с учётом результата экспертизы.

П. 2.2.4 договора предусматривает, что подрядчик не вправе вносить без предварительного согласования в письменной форме с заказчиком изменения в проектно-сметную документацию, оказывающие влияние на стоимость и сроки строительства.

Согласно разделу 4 договора срок выполнения работ по договору составляет 11 месяцев с момента подписания договора, сдача разработанной проектно-сметной документации осуществляется по этапам, состав и сроки которых определяются в календарном плане работ (приложении N 2); готовность проектно-сметной документации подтверждается подписанием заказчиком акта сдачи-приёмки, который оформляется в следующем порядке:

в сроки, установленные календарным планом работ, подрядчик передаёт уполномоченному представителю заказчика по накладной акт сдачи-приёмки выполненных работ с приложением 4-х комплектов проектно-сметной документации, в том числе 1 комплект на электронных носителях.

приёмка работы заказчиком осуществляется в течение 10-ти рабочих дней с момента получения проектно-сметной документации.

В качестве доказательств выполнения работ по договору истец представил суду акты сдачи-приемки проектно-сметной документации от 19.07.2007 на сумму 557.631 руб. 42 коп. (по этапу 1), от 29.10.2010 на сумму 5.228.506 руб. 14 коп. (по этапам 1 и 2) и на сумму 2.063.624 руб. 18 коп. (по этапам 1, 2 и 3).

Ответчик оплатил истцу работы в сумме, указанной в акте от 19.07.2007, платежным поручением от 02.10.2007 N 228 (1).

Работы, по мнению истца, на сумму 7.292.130 руб. 32 коп. не оплачены.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что работы по одностороннему акту работы на сумму 2.063.624 руб. 18 коп. не могут быть признаны принятыми и подлежащими оплате, в связи со следующим.

Согласно акту сдачи-приемки от 29.10.2010 истцом сданы работы на сумму 5.228.506 руб. 14 коп.

Как следует из материалов дела, после подписания акта от 29.11.2010 никаких работ истцом не производилось и ответчику не сдавалось.

Вместе с дополнительным актом сдачи-приемки работ на сумму 2.063.624 руб. 18 коп., полученным ответчиком 03.10.2012, истец по описи передал лишь измененный в одностороннем порядке расчет стоимости работ, обозначенный им как исполнительная смета.

Однако в представленной на подписание ответчику сводной исполнительной смете не отражено проведение каких-либо новых работ по сравнению с теми, которые уже были сданы по акту от 29.10.2010.

Ссылка суда первой инстанции на увеличение объема работ согласно письму от 19.07.2010 является несостоятельной, поскольку указанный объем работ уже включен в акт сдачи-приемки от 29.10.2010 на сумму 5.228.506 руб. 14 коп.

Данное обстоятельство также подтверждается положительным заключением экспертизы заказчика от 22.02.2012, проведенной по всему объему выполненных и сданных работ.

В этой связи, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что направленный истцом в последующем дополнительный акт сдачи-приемки проектно-сметной документации на сумму 2.063.624 руб. 18 коп. не может быть принят и оплачен со стороны ответчика.

Кроме того, суд первой инстанции неправомерно признал право истца на одностороннее увеличение цены договора на сумму 616.522 руб. 22 коп.

Взысканная по акту на 2 063 624 руб. 18 коп. сумма также не подлежит оплате, поскольку данным актом без согласования с заказчиком была увеличена сметная стоимость работ.

Согласно положениям раздела 3 Договора, цена работ определяется в соответствии со сметой.

Подписанной сторонами Сводной сметой стоимость работ по Договору установлена в размере 7.233.239 руб. 52 коп.

Пунктом 3.4 Договора закреплено, что ответчик оплачивает:

80% окончательной цены работ после сдачи утверждаемой части проектно-сметной документации (до экспертизы).

20% окончательной цены после утверждения ответчиком проектно- сметной документации с учетом результата экспертизы.

Пунктом 2.2.4 Договора истцу запрещено вносить без предварительного согласования в письменной форме с ответчиком изменения в проектно-сметную документацию, оказывающие влияние на общую стоимость и сроки строительства.

В силу ч. 3 ст. 709 ГК РФ, в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Поскольку ответчик, являющийся заказчиком по Договору, не подтверждал увеличение сметной стоимости работ или проведение дополнительных работ, то у истца не возникло право на оплату заявленной суммы.

При этом несоответствие работ и отступление подрядчика от требований и указаний заказчика служит основанием для отказа в приемке выполненных работ.

Ссылки истца на принятие работ по односторонне подписанному акту несостоятельны, в силу разъяснений, данных Высшим арбитражным судом РФ в информационном письме от 24.01.2000 N 51.

В пункте 10 данного информационного письма указано, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Также, согласно пункту 12 информационного письма, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Кроме того, следует отметить, что на проектно-сметную документацию, передаваемую по спорному акту, отсутствует заключение экспертизы заказчика. В связи с этим, истребуемая сумма не подлежит оплате в силу п. 3.4.2 Договора, поскольку будет превышать лимит платежей в размере 80% от общей стоимости работ, заявленной истцом.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что исковые требования истца о взыскании суммы долга подлежат удовлетворению в сумме 5.228.506 руб. 14 коп., в остальной части исковых требований о взыскании суммы долга следует отказать.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что исковые требования в части взыскания суммы долга подлежат частичному удовлетворению, а в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки следует отказать.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, не соответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение и неправильное применение норм процессуального права, поскольку это нарушение привело к принятию неправильного решения.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд нарушил нормы права, что привело к принятию неправильного решения, в связи с чем, в соответствии с пунктами 1, 3 части 1, частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2013 года по делу N А40-143732/12 подлежит изменению.

Расходы по госпошлине по иску и по апелляционной жалобе в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 частью 1, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2013 года по делу N А40-171089/12 изменить.

Взыскать с ОАО "МОСГАЗ" (ИНН 7709919968, ОГРН 1127747295686, адрес: 105120, Москва город, Мрузовский Переулок, 11) в пользу ЗАО "ПСУ Газстройпроект" (ИНН 7722744837, ОГРН 1117746292069, адрес: 109125, г. Москва, Саратовская ул., 18/10) 5.228.506 (пять миллионов двести двадцать восемь тысяч пятьсот шесть) руб. 14 коп. долга, а также 40.321 (сорок тысяч триста двадцать один) руб. 58 коп. судебных расходов по государственной пошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ЗАО "ПСУ Газстройпроект" в пользу ОАО "МОСГАЗ" 2000 руб. возмещение судебных расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 18.945 руб. 46 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова Б.С.Веклич