Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 19АП-2422/13

г. Воронеж

28 июня 2013 г.

Дело N А35-12448/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24.06.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.06.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В. Миронцевой Н.Д. Скрынникова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сорокиной О.А.,

при участии:

от Муниципального унитарного предприятия "Водоканал города Курска": от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области:

Машошина Л.Н., начальник юридического отдела службы реализации, доверенность N 11-08/7136 от 22.11.2012 (сроком на три года); представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 22.03.2013 по делу N А35-12448/2012 (судья Лымарь Д.В.) по заявлению Муниципального унитарного предприятия "Водоканал города Курска" (ИНН 4629026667, ОГРН 1024600951759) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконным решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал города Курска" (далее - МУП "Курскводоканал") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области) о признании недействительным решения по делу N 04-05/10-2012 от 16.10.2012 о признании МУП "Курскводоканал" нарушившим п.8 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" и предписания по делу N 04-05/10-2012 от 16.10.2012 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (с учётом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Курской области от 22.03.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, УФАС по Курской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие доводы:

- поскольку законодатель в ч.12 ст.9 ФЗ N 294-ФЗ употребляет формулировку "в течение трёх рабочих дней", а не "за три рабочих дня", днём уведомления можно считать любой из дней, входящих в установленный п.12 ст.9 ФЗ N 294-ФЗ срок;

- ни федеральным законом "О защите конкуренции", ни иными нормативными правовыми актами не предусмотрено, что не уведомление о проведении плановой проверки за три рабочих дня до начала её проведения влечёт признание результатов проверки недействительными;

- Курское УФАС России фактически начало проведения проверки не в первый день - 23.07.2012, а с 07 августа 2012 г., что предоставляло возможность МУП "Водоканал города Курска" провести необходимые организационные мероприятия для подготовки к проведению проверки;

- полученная Курским УФАС России от МУП "Водоканал города Курска" документированная информация (возражения на акт от 17.08.2012) имеет самостоятельное значение для установления наличия (отсутствия) признаков нарушения в действиях МУП "Водоканал города Курска" требований антимонопольного законодательства;

- само по себе возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не влечет для хозяйствующего субъекта неблагоприятных последствий в случае соблюдения им при осуществлении своей хозяйственной деятельности требований закона;

- с даты оформления результатов проверки до вынесения оспариваемого решения прошло более 2 месяцев - достаточно длительный отрезок времени, в течение которого возможно изменение обстоятельств, установленных при проведении проверки и после её проведения.

В заседание апелляционной инстанции представитель УФАС по Курской области не явился, о слушании дела извещён надлежащим образом.

Представитель МУП "Курскводоканал" требования апелляционной жалобы не признал, считая обжалуемое судебное решение законным и обоснованным.

В порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие УФАС по Курской области.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 19.06.2013 до 24.06.2013.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав и обсудив пояснения представителя МУП "Курскводоканал", Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал города Курска" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.04.1992, внесено в единый государственный реестр юридических лиц 18.11.2002 за ОГРН 1024600951759; ИНН 4629026667; место нахождения юридического лица: 305000, Курская область, город Курск, ул. Кирова, 9.

В соответствии с Приказом руководителя УФАС по Курской области Комова Ю.А. "О проведении мероприятия по контролю" N 294 от 18.07.2012 принято решение о проведении проверки деятельности МУП "Курскводоканал".

В период с 23.07.2012 по 17.08.2012 инспекцией УФАС по Курской области была проведена проверка деятельности МУП "Курскводоканал" на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о водоснабжении и водоотведении.

Приказом руководителя УФАС России по Курской области Комова Ю.А. N 393 от 24 сентября 2012 года возбуждено дело N 04-05/10-2012 по признакам нарушения ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" со стороны МУП "Курскводоканал". Определением УФАС по Курской области от 24.09.2012 "О назначении дела N 04-05/10-2012 к рассмотрению" рассмотрение дела по признакам нарушения ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" со стороны МУП "Курскводоканал" назначено на 16.10.2012.

Решением Комиссии УФАС по Курской области от 16.10.2012 по делу N 04-05/10-2012 МУП "Водоканал города Курска" признано нарушившим п.8 ч.1 ст10 ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, выразившегося в создании дискриминационных условий в договорах водоснабжения и водоотведения, результатом которого является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов, а именно в установлении различных условий оплаты в договорах водоснабжения и водоотведения для категорий абонентов - ТСЖ/ЖСК и УК. Одновременно принято решение выдать МУП "Водоканал города Курска" предписание об устранении нарушений, путем приведения типовых форм договоров на водоснабжение и водоотведение в соответствии с требованиями законодательства в части создания равных условий порядка оплаты за оказанные услуги водоснабжения и водоотведения для категорий абонентов ТСЖ/ЖСК и УК.

16.10.2012 УФАС по Курской области выдано предписание по делу N 04-05/10-2012, согласно которому МУП "Водоканал города Курска" предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, для чего привести типовые формы договоров на водоснабжение и водоотведение в соответствие с требованиями законодательства в части создания равных условий порядка оплаты за оказанные услуги водоснабжения и водоотведения для категорий абонентов ТСЖ/ЖСК и УК.

МУП "Курскводоканал" не согласилось с решением Комиссии УФАС по Курской области от 16.10.2012 по делу N 04-05/10-2012 и предписанием по делу N 04-05/10-2012 от 16.10.2012 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и оспорило их в арбитражном суде.

Арбитражный суд области удовлетворил заявленные требования, поскольку пришёл к выводу, что при проведении проверки антимонопольным органом было допущено грубое нарушение срока уведомления МУП "Курскводоканал" о проведении проверки, в связи с чем результаты проверки не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного надзора или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Делая вывод о грубом нарушении срока уведомления заявителя о проведении проверки, арбитражный суд области исходил из того, что Приказ "О проведении мероприятия по контролю" N 294 от 18.07.2012 был направлен в адрес директора МУП "Курскводоканал" Цуканова Н.А. с сопроводительным письмом N 3287 от 18.07.2012; данный приказ был получен "Курскводоканал" 18.07.2012, т.е. менее чем за три рабочих дня до даты проведения проверки (с учетом нерабочих выходных дней 21 и 22 июля 2012 года). Исходя их принципов универсальности воли законодателя и единства правового регулирования, невыполнение антимонопольным органом специального условия ч.12 ст.25.1 указанного Федерального закона "О защите конкуренции" об обязательном уведомлении проверяемого лица о проведении плановой проверки не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения, по мнению суда области, аналогично нарушению срока уведомления о проведении проверки, установленному ч.12 ст.9 Федерального закона N 294-ФЗ от 26.12.2008, в силу чего оно также относится к грубым нарушениям порядка проведения проверки, и должно влечь такие же правовые последствия.

Апелляционный суд не может согласиться с изложенной правовой позицией в связи со следующим:

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному ненормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Пунктом 1 ч.4 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" установлено, что другими федеральными законами при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации, за исключением государственного контроля за экономической концентрацией, могут устанавливаться особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры.

Как следует из материалов дела и подтверждается информацией, полученной с официального сайта УФАС по Курской области в сети "Интернет" kursk.fas.gov.ru?, проведённая антимонопольным органом проверка деятельности МУП "Курскводоканал" являлась плановой и входила в ежегодный План проверок на 2012 год, утв. Генеральной прокуратурой РФ, под N 235.

Таким образом, установленные п.1 ч.4 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ исключения, в т.ч. в части уведомлений о проведении внеплановых проверок, не относятся к рассматриваемому случаю, и не регулируются другими федеральными законами помимо Закона N 294-ФЗ.

Согласно ч.12 ст.9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ о проведении плановой проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом.

Поскольку законодатель употребляет в указанной норме формулировку "в течение трех рабочих дней", а не "за три рабочих дня", днём уведомления можно считать любой из дней, входящих в установленный пунктом 12 статьи 9 Федерального закона N 294-ФЗ срок.

Указанный вывод суда согласуется со сложившейся судебной практикой (постановление ФАС ЦО от 10.09.2012 по делу N А62-8000/2011 по заявлению ООО "Коммунальные системы "Жуково" к Центральному управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о признании незаконными результатов проверки, оформленной актом от 24.10.2011 N 6.5-1777пл-А/0289-2011, постановления от 28.10.2011 N 6.5-1777пл-Пс/0263-2011 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 9.1 КоАП РФ).

Арбитражным судом первой и апелляционной инстанций установлено, что приказ "О проведении мероприятия по контролю" N 294 от 18.07.2012 был направлен в адрес директора МУП "Курскводоканал" Цуканова Н.А. с сопроводительным письмом N 3287 от 18.07.2012 и получен заявителем 18.07.2012, о чём свидетельствует штамп входящей корреспонденции N 4962 от 18.07.2012.

Таким образом, требования ч.12 ст.9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ в части срока уведомления были соблюдены УФАС по Курской области.

Иных грубых нарушений, не позволяющих в соответствии со ст.20 Федерального закона N 294-ФЗ использовать результаты проверки как доказательства по делу, арбитражным судом первой и апелляционной инстанций не выявлено.

Что касается несвоевременного вручения Акта проверки МУП "Курскводоканал", апелляционная коллегия соглашается с выводами суда области о том, что выявленное нарушение не относится к грубым, поскольку не свидетельствует о продолжении Управлением проверки после завершения срока её проведения. Несвоевременное вручение Акта не привело к нарушению прав заявителя, поскольку согласно ч.12 ст.16 Федерального закона N 294-ФЗ пятнадцатидневный срок представления возражений по акту исчисляется с момента его получения.

Проверкой установлено и подтверждается материалами дела, что для заключения с ТСЖ и ЖСК, установлено следующее условие: "Оплата потребляемых по договору услуг производится ежемесячно двумя плановыми платежами. Сумма каждого платежа равняется стоимости 50 % количества воды и принятых стоков, исчисленных по показаниям водомера за предшествующий расчётному месяцу (для "абонентов" не имеющих приборов учёта - половине месячного объёма воды/канализации). Не позднее 6-го числа текущего месяца "Абонент" обязан перечислить в МУП "Курскводоканал" первый плановый платёж. До 13-го числа текущего месяца "Абонент" обязан перечислить в МУП "Курскводоканал" второй плановый платёж. До 25-го числа текущего месяца "Абонент" обязан произвести окончательный расчёт за фактическое потребление воды и переданных стоков в расчётном месяце" (п. 4.2 Типового договора водоснабжения и водоотведения, утв. МУП "Курскводоканал").

В то же время, пунктом 5.2 Типового договора водоснабжения и водоотведения, утв. МУП "Курскводоканал" для заключения с управляющими компаниями, порядок оплаты по договору урегулирован иным образом: "Оплата по договору производится ежемесячно. Окончательный расчёт производится до 15 числа, следующего за расчётным месяца. Платежи производятся платёжными поручениями, предъявляемыми абонентом в учреждении банка".

Статьей 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со статей 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным договором, который устанавливает обязанности коммерческой организации, заключивший такой договор, по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться. При этом, коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Частью 2 статьи 426 ГК РФ предусмотрено, что цена товаров, работ и услуг; а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Следовательно, условия договоров оказания услуг по водоснабжению и водоотведению с различными потребителями должны быть одинаковыми, за исключением установленных законом случаев.

С учётом вышеизложенного, при заключении договоров оказания услуг по водоснабжению и водоотведению МУП "Курскводоканал" должно руководствоваться требованиями ст.426 ГК РФ об условиях публичных договоров и устанавливать в заключаемых с потребителями договорах одинаковые для всех своих контрагентов условия.

Антимонопольным органом и судом установлено, что в нарушение указанных требований МУП "Курскводоканал" установило в утверждённых типовых договорах для ТСЖ/ЖСК и УК различные условия об оплате услуг, т.е. изначально при заключении договоров оказания услуг по водоснабжению и водоотведению установило различные условия договоров.

МУП "Курскводоканал", оказывая услуги по водоснабжению и водоотведению, является субъектом естественной монополии.

Согласно ч.3 ст.8 ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Пунктом 8 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что дискриминационные условия условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Следовательно, установление МУП "Курскводоканал" в договорах водоснабжения и водоотведения условий, при которых один абонент поставлен в неравное положение по сравнению с другим в части порядка оплаты услуг по договору, создаёт дискриминационные условия деятельности соответствующих лиц и нарушает требования ч.3 ст. 8 ФЗ "О естественных монополиях", что может привести к ущемлению экономических интересов потребителей услуг.

Согласно части 5 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признаётся доминирующим.

МУП "Курскводоканал" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению (канализации) в пределах административных границ г. Курска с долей более 65 %, в связи с чем, включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара более 35 % (приказ Курского УФАС России от 06.04.2011 г. N 73).

В этой связи МУП "Курскводоканал" при оказании юридическим и физическим лицам услуг по водоснабжению и водоотведению обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства, в частности, статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Статьей 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Как установлено антимонопольным органом и судом, МУП "Курскводоканал" при оказании услуг по водоснабжению и водоотведению создало дискриминационные условия путём установления в заключенных с хозяйствующими субъектами (ТСЖ/ЖСК и УК) договорах различных условий об оплате абонентами услуг.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Роса Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган сделал правильный вывод о нарушении МУП "Курскводоканал" п.8 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путём злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в создании дискриминационных условий в договорах водоснабжения и водоотведения, результатом которого является или может являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов, а именно, в установлении различных условий оплаты в договорах водоснабжения и водоотведения для ката абонентов - ТСЖ/ЖСК и УК.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии у суда оснований для признания недействительным решения по делу N 04-05/10-2012 от 16.10.2012 о признании МУП "Курскводоканал" нарушившим п.8 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" и выданного на его основании от 16.10.2012 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Арбитражным судом области при принятии решения об удовлетворении требований МУП "Курскводоканал" сделаны неправильные выводы о нарушении антимонопольным органом Федерального закона N 294-ФЗ, основанные на ошибочном толковании правовых норм данного закона, что привело к принятию неправильного судебного решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.2 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курской области от 22.03.2013 по делу N А35-12448/2012 отменить.

В удовлетворении требований Муниципального унитарного предприятия "Водоканал города Курска" о признании незаконным решения и предписания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 25.10.2012 по делу N 04-05/10-2012, - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

В.А.Скрынников Н.Д.Миронцева