Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2013 г. N 01АП-2742/13

г. Владимир

01 июля 2013 г.

Дело N А43-4386/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24.06.2013.

Полный текст постановления изготовлен 01.07.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Захарова Алексея Евгеньевича (ИНН 526200537777, ОГРНИП 304526233700130) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2013 по делу N А43-4386/2013, принятое судьей Мустафаевым Г.И.

по заявлению Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области о привлечении индивидуального предпринимателя Захарова Алексея Евгеньевича к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие:

индивидуальный предприниматель Захаров Алексей Евгеньевич лично на основании паспорта РФ, его представитель Исаев О.В. по доверенности от 28.05.2013;

представитель Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области - Кузнецова Е.А. по доверенности от 09.01.2013 N 519-01/04-15/01.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Инспекцией государственного строительного надзора Нижегородской области (далее - Инспекция, административный орган) проведена проверка индивидуального предпринимателя Захарова Алексея Евгеньевича (далее - Предприниматель, Захаров А.Е.) на предмет соблюдения требований градостроительного законодательства.

В ходе проверки установлен факт нарушения Предпринимателем статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно: осуществление реконструкции объекта капитального строительства - подвального помещения N 4, расположенного в жилом доме по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Рябцева, д. 18, без разрешения на строительство объекта.

По результатам проверки 21.01.2013 составлены акт N 519-03/02-03/11 и протокол N 519-03/02-05/04 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Основываясь на данных обстоятельствах, Инспекция обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Предпринимателя к ответственности, предусмотренной в части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 12.04.2013 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявление Инспекции и привлек предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного приостановлении деятельности по реконструкции помещения N 4, расположенного в подвале жилого дома N 18 по ул.Рябцева г. Нижнего Новгорода, на срок на 90 суток.

Предприниматель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что в данном случае получение разрешения на строительство не требуется. Предприниматель указал, что все работы выполнялись в соответствии с проектами N 062/12.1, N 132а/11, выполненными обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-дизайнерское бюро "Проект-Сити", и проектом общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" "Усиления пробиваемых проемов". Сославшись на техническое заключение общества с ограниченной ответственностью "Апогей Проект" от 03.04.2012, Захаров А.Е. полагает, что работы по перепланировке нежилого помещения П4 по вышеназванным проектам не затрагивают конструктивной надежности дома, не влекут возникновения опасности при его эксплуатации и не нарушат несущую способность основных строительных конструкций здания, а также устойчивость здания в целом и не понижают конструктивную надежность здания и не ухудшают условия проживания жильцов после перепланировки.

Захаров А.Е. утверждает, что событие вменяемого ему правонарушения не доказано, поскольку ни акт проверки от 21.01.2013, ни протокол от 21.01.2013 не содержат конкретизации параметров помещения, в отношении которого выявлены нарушения, в них не указаны средства измерения. Также в акте отсутствует отметка о применении фотосъемки, следовательно, представленные фотоснимки не являются надлежащими доказательствами по делу.

По мнению Предпринимателя, данный спор подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции, поскольку перепланировку осуществлял гражданин в отношении личного имущества.

Захаров А.Е. считает, что установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности истек, поскольку устройство входной группы и демонтаж внутренних перегородок в помещении П4 осуществлялись в апреле-июле 2011 года.

Предприниматель, сославшись на статью 29.12.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указал, что внесение исправлений в протокол об административном правонарушении возможно только путем внесения отдельного определения.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что проверка была проведена с грубым нарушением требований Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуального предпринимателя при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а именно: перечень контрольных мероприятий не был согласован с прокуратурой, не была проведена предварительная документарная проверка, приказ о проведении мероприятий государственного строительного надзора не содержит обязательных сведений - основание и форму проведения проверки.

Предприниматель отметил, что осмотр спорного подвального помещения был произведен в его отсутствие и в отсутствие его представителя, а также без участия понятых.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела инвентаризационного плана помещения П4 в домовладении N 18 по ул. Рябцева от 03.11.2009, свидетельства общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" о допуске к определенным виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, от 11.11.2010 N 0028.02-2010-5260147389-11-022, акта на скрытые работы общества с ограниченной ответственностью "Мастер Люкс" и общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" от 25.05.2011, справки-графика проведения работ от N 201 1/14 от 08.08.2011, лицензии общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" N Д648634, титульного листа проекта общества с ограниченной ответственностью "Проектно-дизайнерское бюро "Проект-Сити" N132а/11, титульного листа проекта общества с ограниченной ответственностью "Проектно-дизайнерское бюро "Проект-Сити" N062/12.1, договора N 062/12.1 от 10.10.2012, договора N 132а/11 от 15.01.2012, приказа от 01.06.2013 N 1606/2013, разъяснения общества с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой" от 21.06.2013.

Рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса, Первый арбитражный апелляционный суд отказал в его удовлетворении в связи с отсутствием процессуальных оснований. Данные документы являются новыми доказательствами, которые не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции. Уважительных причин, препятствующих представлению данных документов в суд первой инстанции, заявителем жалобы не названо.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила решение суд оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Инспекция указала, что произведенные Предпринимателем работы в подвальном помещении N 4 являются реконструкцией, поскольку в результате данных работ произошло увеличение площади объекта капитального строительства.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал отзыв на апелляционную жалобу по доводам, в нем изложенным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации дано понятие реконструкции объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) как изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов; объекта капитального строительства как здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно частям 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Таким образом, из норм Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на застройщике.

Согласно части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство не требуется в том числе в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624 (далее - Приказ N 624).

Пунктами 2.1, 9.2 и 10 указанного приказа разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей, устройство конструкций из кирпича, в том числе с облицовкой, монтаж металлических конструкций отнесены к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Из материалов дела следует, что нежилое помещение (подвал) площадью 320,5 кв.м, расположенное по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Рябцева, д. 18, помещение П4, принадлежит на праве собственности Захарову А.Е., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 25.05.2010 N 52АГ 458111 (том 1 л.д. 41).

При выполнении строительных работ на спорном объекте Захаров А.Е выполнял функции застройщика.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что на момент проведения проверки Предпринимателем с привлечением подрядных организаций на спорном объекте произведены следующие работы: пробит вход (проем) размером 2000х2100мм в наружной несущей стене подвала для устройства входной группы; произведен демонтаж внутренних несущих стен - конструкций, несущих нагрузку 5 вышерасположенных надземных этажей жилого дома, в осях Б/1-2, В/1-2 и всех перегородок в осях А-В/1-2, вследствие чего произошло увеличение площади подвального помещения (с 320,50 кв.м до 328,10 кв.м).

Факт выполнения указанных работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами - рабочим проектом N 062/12.1, выполненным обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-дизайнерское бюро "Проект-Сити" (т.1 л.д.43-57), актом проверки от 21.01.2013 с дополнением к нему, фотографиями, протоколом об административном правонарушении от 21.01.2013.

Довод Предпринимателя о том, что выполненные им работы являются работами по перепланировке объекта, отклоняется, поскольку в результате произведенных работ произошло увеличение площади спорного нежилого помещения П4 с 320,5 кв. м до 328,1 кв.м, то есть произошло изменение параметров объекта, что соответствует понятию реконструкции, данному в статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, произведенные Предпринимателем работы (демонтаж несущих стен) затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности спорного объекта капитального строительства и с учетом положений 2.1, 9.2 и 10 Приказа N 624 оказывают влияние на его безопасность.

Доводы апелляционной жалобы об обратном противоречат нормам права и установленным по делу обстоятельствам.

Ссылка заявителя жалобы на техническое заключение о возможности перепланировке вышеуказанного помещения, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "Оргтехстрой", техническое заключение о возможности перепланировки помещении N 4, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "Апогей Проект" (выводы на листах 12 и 14 заключения) во внимание судом не принимается. Данные документы содержат выводы о характере выполненных Предпринимателем работ с точки зрения их качества и технической безопасности, но не влияют на правовую оценку фактических обстоятельств, установленных в ходе проверки.

Утверждение Предпринимателя о том, что строительные работы производились не на основании рабочего проекта N 062/12.1, выполненного обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-дизайнерское бюро "Проект-Сити", противоречит как материалам административного дела, так и техническим заключениям, представленным самим Предпринимателем. Указанные технические заключения даны на основании исследования названного рабочего проекта.

Следовательно, получение разрешения на строительство в данном случае является обязательным.

Довод Предпринимателя о том, что представленные фотоснимки не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку в акте от 21.01.2013 отсутствует отметка о применении фотосъемки, опровергается имеющимся в материалах дела дополнением к акту проверки от 21.01.2013, в котором указано, что в ходе проверки велась фотосъемка реконструируемого объекта фотоаппаратом "DSC-W 110", фотографии в количестве 7 штук прилагаются.

Также в данном приложении указано, что все замеры проводились рулеткой.

Из обстоятельств дела усматривается, что у Предпринимателя имелась возможность для соблюдения требований градостроительных норм и правил. Доказательств принятия всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства заявитель апелляционной жалобы не представил.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Предпринимателя малозначительности рассматриваемого правонарушения. Доказательств исключительности правонарушения в деле не имеется.

Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Основываясь на изложенном, Арбитражный суд Нижегородской области сделал правильный вывод о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и, приняв во внимание, что совершенное Предпринимателем правонарушение несет в себе угрозу жизни и здоровью людей, поскольку реконструкция производится Захаровым А.Е. в жилом доме, правомерно привлек Предпринимателя к административной ответственности с назначением наказания в виде приостановлении деятельности по осуществлению реконструкции помещения N 4, расположенного в подвале жилого дома N 18 по ул. Рябцева, в Московском районе г. Нижнего Новгорода, на срок 90 суток.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом и судом первой инстанции не допущено.

Протокол об административном правонарушении составлен 21.01.2013 в присутствии защитника Захаровой С.А., уполномоченной Предпринимателем специальной доверенностью от 21.01.2013 (т.1 л.д.35), что свидетельствует о надлежащем извещении Захарова А.Е. о времени и месте совершения указанного процессуального действия. Защитнику разъяснены права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе и подпись Захаровой С.А. (т.1 л.д.18).

Доводы Предпринимателя о том, что проверка проведена с грубым нарушением требований Федерального закона N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуального предпринимателя при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), осмотр помещения проведен с нарушением статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отклоняются.

В соответствии с частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, указанных в данной статье названного Кодекса.

По результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт (часть 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статья 16 Закона N 294-ФЗ). Присутствие понятых при составлении акта указанными нормами не предусмотрено.

В рассматриваемом случае проверка Предпринимателя проводилась Инспекцией в порядке статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации на основании обращения государственного органа (прокуратуры Нижегородской области), по результатам составлен акт от 21.01.2013 N 519-03/02-03/11.

Предприниматель заблаговременно уведомлялся о проверочных мероприятия (т.1 л.д.13 с оборотом).

Протокол осмотра в порядке статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Инспекция не составляла. Его отсутствие при наличии иных доказательств, подтверждающих наличие события административного правонарушения, не имеет правового значения, поскольку обязательное составление такого протокола действующим законодательством не предусмотрено.

Приказ от 27.12.2012 N 519-01/02-03/1992 о проведении мероприятий по региональному строительному надзору соответствует положениям части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проведение предварительной документарной проверки данной статьей не предусмотрено.

В данном случае не подлежат применению положения части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ (в части согласования с органами прокуратуры), поскольку специальные нормы (часть 1 статьи 1 Закона N 294-ФЗ, пункт 4 часть 5 статья 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации) не предусматривают требование о согласовании проверки с органами прокуратуры, проводимой на основании подпункта "в" пункта 3 части 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (по требованию прокуратуры).

Довод о пропуске срока привлечения к административной ответственности несостоятелен.

Согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что действия Предпринимателя, выразившиеся в осуществлении строительства объекта без разрешения на строительство (реконструкцию) начались с момента фактического начала строительных работ и продолжаются до устранения возложенного на него законом обязанности по получению разрешения на строительство. На момент проверки 14.01.2013 работы по реконструкции объекта не были завершены (велась затирка стен подвала), что нашло отражение в дополнении к акту проверки (т.1 л.д.20-21).

Следовательно, в рассматриваемом случае длительное, непрекращающееся невыполнение обязанностей, возложенных на Предпринимателя законом, является длящимся правонарушением.

Совершенное Предпринимателем правонарушение выявлено 14.01.2013. Судебный акт вынесен 12.04.2013, то есть в пределах трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Ссылка Захарова А.Е. на неподведомственность данного спора арбитражному суду является несостоятельной, так как согласно представленной Предпринимателем технической документации реконструкция объекта капитального строительства велась в целях организации магазина, то есть в предпринимательских целях.

Протокол об административном правонарушении составлен в отношении лица, обладающего статусом индивидуального предпринимателя.

Иным доводам Захарова А.Е. судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены

судебного акта, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Уплата государственной пошлины при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрена.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 21.04.2013 N 185 государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.04.2013 по делу N А43-4386/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Захарова Алексея Евгеньевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Захарову Алексею Евгеньевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 21.04.2013 N 185.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева