Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 09АП-17339/13

г.Москва

8 июля 2013 г.

N А40-157682/12

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 08.07.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ХХI век-ТВ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2013

по делу N А40-157682/12, принятое судьей Роговым А.Н.,

по заявлению ООО "ХХI век-ТВ" (ОГРН 1027739592759; г.Москва, ул.Грина, д.42)

к Объединению административно-технических инспекций г.Москвы (ОАТИ г.Москвы),

третьи лица: Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы, ЗАО "ХХI век-ТВ"

о признании недействительным предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Бувин А.В. по доверенности от 09.11.2012 (до перерыва), Богачев О.В. по доверенности от 16.01.2013;
от ответчика:	Коновалова И.А. по доверенности от 14.12.2012 (до перерыва), Трухина Н.А. по доверенности от 25.06.2013 (после перерыва), Тишкина Т.А. по доверенности от 03.04.2013;
от третьих лиц:	1) Бабин Р.А. по доверенности от 09.01.2013; 2) Бувин А.В. по доверенности от 11.09.2012 (до перерыва), Заруцкий А.П. по доверенности от 15.01.2013 (после перерыва);

УСТАНОВИЛ:

ООО "XXI век - ТВ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Объединению административно-технических инспекций г.Москвы о признании незаконным предписания от 28.11.2012 N 43-Т02-359, которым заявителю предписывается демонтировать рекламные изображения, размещенные на таксофонном оборудовании с нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решением от 11.04.2013, принятым по настоящем делу, Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований, ссылаясь на размещение Обществом рекламы на боковых поверхностях телефонных кабин в отсутствие установленного законом разрешения на установку рекламы.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, приняв новый судебный акт - об удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом податель жалобы ссылается на то, что заявитель не производил установку рекламных конструкций и не присоединял рекламные конструкции к установленным телефонным (таксофонным) кабинам. Сами по себе телефонные кабины не являются рекламными конструкциями, соответственно, при установке таких кабин положения ст.19 Федерального закона "О рекламе" применяться не могут. Указывает, что телефонная (таксофонная) кабина является движимым имуществом, в связи с чем положения указанной нормы Закона о рекламе не распространяются на порядок размещения на таких кабинах рекламы. Сослался на вступивший в законную силу судебный акт Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-164813/12, которым установлено, что при размещении рекламы и информации на боковых стенках таксофонных кабин, установленных ООО "XXI век - ТВ", заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, а также получение разрешений на установку рекламных конструкций не требуется.

Представитель ОАТИ г.Москвы в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указал на законность оспариваемого предписания, принимая во внимание, что заявителем в нарушение требований Федерального закона "О рекламе" не было получено разрешение на установку рекламы на телефонных кабинах.

Представитель Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы в полном объеме поддержал доводы ответчика, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает оспариваемое предписание законным и обоснованным. Считает, что в рассматриваемом случае заявитель должен был получить разрешение на размещение рекламы в соответствии со ст.19 Федерального закона "О рекламе".

Представитель ЗАО "ХХI век-ТВ" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в рамках реализации социального проекта "Народный телефон" на основании Распоряжения префекта САО г.Москвы от 20.10.2011 N 2058 "О согласовании схемы размещения таксофонов ООО "XXI век - ТВ" на территории САО г.Москвы" заявитель осуществляет размещение на территории указанного округа телефонных кабин с предоставлением услуг бесплатной местной телефонной связи.

ООО "XXI век-ТВ" имеет лицензию N 88717 от 05.07.2011, выданную Роскомнадзором, о предоставлении услуг телефонной связи с использованием таксофонов, сроком действия до 05.07.2016, и лицензию N 73514 от 18.03.2010, выданную Роскомнадзором, о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи, сроком действия до 18.03.2015.

Кроме того, ООО "XXI век-ТВ" является обладателем Патента N 71030 "Кабина телефонная" и Патента N 83093 "Кабина телефонная многофункциональная", согласно которым телефонная кабина представляет собой основание, крышу, заднюю стенку и боковые стенки, между которыми образован дверной проем, при этом каждая боковая стенка выполнена из антивандальных прозрачных внутренней и наружной панелей, соединенных между собой общей рамой с образованием между ними полости для размещения в ней рекламных и или информационных материалов и светильников для их подсветки, отличающихся тем, что в крыше выполнен отсек для установки в него дополнительного оборудования беспроводной передачи данных. В полости хотя бы одной боковой стенки смонтирован скроллерный механизм для автоматической смены рекламных и/или иных информационных материалов.

28.11.2012 Объединением административно-технических инспекций ООО "XXI век-ТВ" выдано предписание N 43-Т02-359 о демонтаже рекламных изображений, размещенных на таксофонном оборудовании с нарушением требований Федерального закона "О рекламе".

Считая данное предписание незаконным и необоснованным, нарушающим права и охраняемые законом интересы ООО "XXI век-ТВ", Общество обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из неправомерности размещения Обществом рекламы на боковых поверхностях телефонных кабин в отсутствие установленного законом разрешения на установку рекламы, в связи с чем посчитал оспариваемое предписание ответчика законным и обоснованным.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что при рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена.

Порядок установки и эксплуатации рекламных конструкций предусмотрен статьей 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с частью 1 которой под рекламной конструкцией понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения.

Как указывалось выше, на основании Распоряжения Префекта САО города Москвы от 20.10.2011 N 2058 в рамках реализации социального проекта "Народный телефон" ООО "XXI век - ТВ" осуществлено размещение на территории САО г.Москвы таксофонных кабин в целях предоставления услуг бесплатной местной телефонной связи. Установка кабин произведена в соответствии со схемой размещения, утвержденной указанным Распоряжением с учетом изменений, внесенных в него Распоряжением Префекта САО г.Москвы от 10.09.2012 N 587.

Телефонные кабины, устанавливаемые Обществом в рамках реализации проекта "Народный телефон", запатентованы в качестве полезной модели, что подтверждается вышеупомянутыми патентами N 71030 "Кабина телефонная" и N 83093 "Кабина телефонная многофункциональная".

Согласно Реферату к Патенту полезная модель относится к конструкции кабины телефонной многофункциональной, предназначенной для круглогодичной эксплуатации на открытом воздухе в условиях городской среды для предоставления услуг местной, междугородней и международной связи, для предоставления услуг по передаче данных с использованием технологий беспроводной передачи данных, а также для демонстрации рекламных и информационных материалов. Проект таксофонной кабины (дизайнерское решение) согласован Художественным советом Комитета по архитектуре и градостроительству г.Москвы 05.08.2008 Протоколом заседания N 15.

Как указывает ответчик, основанием для выдачи оспариваемого предписания явилось размещение ООО "XXI век - ТВ" на боковых поверхностях телефонных кабин рекламных изображений без разрешительной документации.

Вместе с тем, согласно пунктам 3.1.1-3.1.4 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, к рекламным конструкциям на объектах благоустройства городской инфраструктуры отнесены рекламные конструкции на киосках розничной торговли, остановочных павильонах, общественных туалетах, а также указатели с рекламным модулем. Таксофонные кабины в указанный перечень не входят.

Кроме того, в силу положений статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

По смыслу статьи 19 названного Закона, под рекламной конструкцией понимается техническое средство, назначением которого является распространение наружной рекламы, расположенное (смонтированное, прикрепленное) на объекте недвижимого имущества.

Таким образом, заключение договора и получение разрешения необходимо только в случае размещения рекламной конструкции на недвижимом имуществе.

Вместе с тем расположенные на территории Северного административного округа г.Москвы телефонные кабины не могут быть признаны недвижимым имуществом, поскольку телефонная кабина представляет собой совокупность конструктивных элементов, соединенных между собой определенным образом, которые при необходимости могут быть демонтированы и перемещены без несоразмерного ущерба их назначению. При этом основным функциональным назначением кабины является размещение в ней оборудования связи (включая телефонный аппарат) и беспроводной передачи данных, обеспечение сохранности и безопасности такого оборудования, а также создание для пользователей услуг связи комфортных условий обслуживания.

Следовательно, телефонная кабина в целом является движимой вещью, и реклама, в случае ее размещения, располагается лишь на одном из конструктивных элементов кабины, присоединенном к этой движимой вещи.

Поскольку телефонные кабины не могут быть отнесены к недвижимому имуществу, на порядок размещения на таких кабинах рекламы положения статьи 19 Закона о рекламе не распространяются. Поэтому при размещении рекламы и информации на боковых стенках телефонных (таксофонных) кабин, установленных ООО "XXI век - ТВ", заключение договоров на установку и эксплуатации рекламных конструкций, а также получение разрешений на установку рекламных конструкций не требуется.

Данный вывод также подтверждается позицией Федеральной антимонопольной службы, выраженной в письме ФАС России от 05.12.2008 N АК/32448, направленном в адрес Председателя Комитета рекламы, информации и оформления города Москвы, где указано, что положения статьи 19 Закона о рекламе в части заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и выдачу разрешения на установку рекламной конструкции не распространяется на случаи размещения рекламных конструкций на телефонных кабинах. Аналогичный вывод содержится в письме Управления ФАС России по г.Москве от 06.11.2012 N АД/27580, направленном в адрес Прокуратуры г.Москвы при рассмотрении вопроса о порядке размещения объектов наружной рекламы на таксофонах ООО "XXI век - ТВ", а также в письме ФАС России от 06.11.2012 N АД/36024-ПР/12, направленном в адрес ООО "XXI век - ТВ". Та же правовая позиция выражена временным исполняющим руководителя ФАС России в письме от 06.11.2012, адресованном депутату Государственной Думы Жаркову А.В., в котором указывается, что таксофонные кабины не могут быть отнесены к недвижимому имуществу, следовательно, на порядок размещения на таксофонных кабинах рекламы положения статьи 19 Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-164813/12, в рамках которого рассматривалось заявление Прокурора САО г.Москвы о привлечении ООО "XXI век - ТВ" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.37 КоАП РФ, за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, установлено, что при размещении рекламы и информации на боковых стенках телефонных кабин, установленных ООО "XXI век - ТВ", заключение договоров на установку и эксплуатации рекламных конструкций, а также получение разрешений на установку рекламных конструкций не требуется.

Приведенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что оспариваемое предписание ОАТИ г.Москвы о необходимости демонтажа рекламных изображений, размещенных на таксофонном оборудовании Общества, не соответствует нормам Федерального закона "О рекламе", Правилам установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, нарушает права и законные интересы заявителя, что свидетельствует о необходимости признания данного предписания недействительным в соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ.

Соответственно, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2013 по делу N А40-157682/2012 отменить.

Признать недействительным предписание Объединения административно-технических инспекций города Москвы N 43-Т02-359 от 28.11.2012 о демонтаже ООО "ХХI век - ТВ" рекламных изображений, размещенных на таксофонном оборудовании.

Взыскать с Объединения административно-технических инспекций города Москвы в пользу ООО "ХХI век - ТВ" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.Б.Цымбаренко Л.А.Москвина