Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2013 г. N 06АП-2679/13

г. Хабаровск

04 июля 2013 г.

Дело N А73-11966/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Костенюк Татьяны Васильевны: Костенюк Татьяна Васильевна; Костенюк П.А., представитель по доверенности от 15.04.2011;

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Хабаровскому краю: Цатурова Н.В., представитель по доверенности от 25.01.2013 N 02-23/00639; Кудрявцева Т.Н., представитель по доверенности от 14.01.2013 N02-31/00184;

от третьего лица Управления Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю: Першина Е.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 05-06; Цымбал В.В., представитель по доверенности от 18.06.2013 N 05-18;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Костенюк Татьяны Васильевны на решение от 01.04.2013 по делу N А73-11966/2011 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению индивидуального предпринимателя Костенюк Татьяны Васильевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 30.06.2011 N 08-82/34 (в части)

третье лицо Управление Федеральной налоговой службы РФ по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Костенюк Т.В. (далее - ИП Костенюк Т.В., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 5 по Хабаровскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.06.2011 N 08-82/34 в редакции решения УФНС России по Хабаровскому краю (далее - Управление) от 09.09.2011 N 13-09/260/19231 в части НДС за 2007-2009 г.г. в размере 29 946 459 руб., НДФЛ за 2008 г. в размере 166 188 руб., ЕСН в ФБ за 2008 г. в размере 28 141 руб., соответствующих сумм пеней по тем же налогам, а также привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа: по НДС - 334 432 руб., по НДФЛ - 3 324 руб., по ЕСН - 562,83 руб.

Решением от 01.04.2013 суд требования предпринимателя удовлетворил частично. Суд признал решение Инспекции в редакции Управления недействительным в части предложения к уплате НДС в размере 1 427 230,54 руб., НДФЛ в размере 166 188 руб., ЕСН в федеральный бюджет в размере 28 141 руб., начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В удовлетворении остальной части требований отказал.

Кроме этого взыскал с Инспекции в пользу ИП Костенюк Т.В. судебные расходы в размере 2 200 руб.

Не согласившись с решением суда, ИП Костенюк Т.В. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части: предложения к уплате недоимки по НДС в сумме 28 519 228, 46 руб.; привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 334 666,80 руб., за неуплату НДС; начисления пени в размере 3 775 206,0 руб. за несвоевременную уплату налогов НДС, НДФЛ, ЕСН.

Принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования предпринимателя.

В судебном заседании апелляционной инстанции предприниматель поддержала доводы апелляционной жалобы.

Инспекция, Управление в представленных отзывах, их представители в судебном заседании отклонили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя, по итогам которой составлен акт от 03.06.2011 N 08-37/18дсп и принято решение от 30.06.2011 N 08-82/34, которым Предпринимателю доначислены и предложены к уплате НДФЛ в размере 203 479 руб., НДС в размере 36 857 574 руб., ЕСН в общем размере 42 927 руб., начислены пени по указанным налогам, наложены налоговые санкции.

Решением руководителя Управления по результатам рассмотрения апелляционной жалобы решение Инспекции изменено. Предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере: НДФЛ - 202 059 руб., ЕСН - 42 709 руб., НДС - 29 958 169 руб., пени по тем же налогам в размере 6 155 руб., 4 194 руб. и 3 759 373 руб. соответственно, а также пени по НДФЛ как налоговому агенту в размере 5 484 руб. Предприниматель привлечён к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа: по НДФЛ - 3 922 руб., по ЕСН - 736 руб., по НДС - 334 666 руб. Предпринимателю также предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в общем размере 3 824 792 руб.

Посчитав решение Инспекции в редакции решения Управления незаконным в указанной выше части, Предприниматель обратился в суд с заявлением.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

В проверенный налоговым органом период (2007 - 2009 г.г.) Предприниматель осуществлял деятельность по торговле автотранспортными средствами, автомобильными узлами и запасными частями, предоставлению транспортных средств в аренду, техническому обслуживанию и ремонту автотранспорта, применяя к указанным видам деятельности общую систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД, единый налог).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничной торговлей в целях налогообложения ЕНВД является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 181 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) к подакцизным товарам отнесены автомобили легковые и мотоциклы с мощностью двигателя свыше 112,5 кВт (150 л.с.).

Из содержания статьи 193 НК РФ следует, что к подакцизным товарам относятся любые легковые автомобили независимо от мощности двигателя.

Согласно разъяснениям Минфина России все легковые автомобили (независимо от мощности) относятся к подакцизным товарам, и что розничная торговля легковыми автомобилями не подлежит переводу на уплату ЕНВД (письма от 17.01.2005 N 03-06-05-05/02, от 11.09.2007 N 03-11-04/3/360, от 09.09.2009 N03-11-06/3/230)

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки предпринимателя на письмо Управления от 26.10.2006 N 16-15/27777@.

Кроме этого, при таможенном оформлении ввозимых легковых автомобилей с мощностью двигателя менее 150 л.с. Предпринимателем уплачивался акциз.

Данный факт подтверждается имеющимися в деле копиями ГТД. В частности, как следует из ГТД N 10711020/061107/0006140, при таможенном оформлении автомобиля Тойота Пробокс с мощностью двигателя 105 л.с. Предпринимателем исчислен и уплачен акциз по ставке 18 руб. за 1 л.с.

По ГТД N 10711020/271207/0007235 Предпринимателем оформлен автомобиль Мицубиси Кольт с мощностью двигателя 98 л.с., причём Предпринимателем исчислен и уплачен акциз по той же ставке.

При таких обстоятельствах суд правомерно пришел выводу о том, что Предпринимателю в спорный период было известно как о том, что легковые автомобили с мощностью двигателя менее 150 л.с., являются подакцизными товарами, так и о ставках акциза на эти товары, а следовательно, и о том, что торговля ими в силу прямого указания статьи 346.27 НК РФ не подпадает под режим налогообложения в виде ЕНВД.

В счетах-фактурах на реализацию автомобилей как организациям, индивидуальным предпринимателям, так и физическим лицам, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, Предпринимателем выделялся НДС. Также в счетах-фактурах указывалась и мощность двигателя, в большинстве случаев не превышающая 150 л.с. В ряде случаев НДС в счетах-фактурах выделен также при реализации одновременно с автомобилями колёс, шин.

При реализации автомобилей физическим лицам за наличный расчёт Предпринимателем в приходных кассовых ордерах также во всех случаях выделялся НДС.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Предпринимателя о том, что розничная торговля автотранспортными средствами подпадала под режим налогообложения в виде ЕНВД и согласился с позицией налоговых органов, относящих деятельность Предпринимателя по торговле транспортными средствами к общей системе налогообложения.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Предпринимателем допущены многочисленные нарушения в связи с учётом НДС с авансовых платежей и последующем исчислением налога и налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела, ИП Костенюк Т. В. в проверяемом периоде являлась плательщиком НДС и при реализации товаров (работ, услуг) применяла налоговую ставку 18 процентов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 167, пункта 4 статьи 166 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Пунктом 3 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно подпунктам 3 и 8 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, порядок составления и ведения которых установлен Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 16 Правил продавцы ведут книгу продаж, предназначенную, в том числе для регистрации счетов.

В книге продаж регистрируются выписанные и (или) выставленные счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению НДС, в том числе при отгрузке (передаче) товаров (выполнении работ, оказании услуг), имущественных прав, при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при получении средств, увеличивающих налоговую базу.

На основании Приказов Минфина РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" и от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и Порядка ее заполнения" декларация по НДС составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика.

Следовательно, налоговая база по НДС при реализации товаров, работ, услуг, а также получении авансов в счет предстоящих поставок, выполнения работ, оказания услуг, формируется налогоплательщиком самостоятельно в течение всего налогового периода, путем выставления счетов-фактур, отражения их в хронологическом порядке в книге продаж, и в дальнейшем отражении сформированной базы в налоговой декларации по НДС за соответствующий период.

Выездной проверкой установлено, что в нарушение указанных норм, Предпринимателем корректировалась налоговая база по НДС, заявлялись налоговые вычеты по налогу с полученных ранее авансов, причём в ряде случаев налоговые вычеты были заявлены не тех налоговых периодах, в которых имела место реализация, то есть возникало право на налоговый вычет, а сумма налога, указанная в счетах-фактурах, оформленных в связи с реализацией автомобилей, была существенно меньше суммы налога, рассчитанной при получении предоплаты.

Из анализа представленных налогоплательщиком в налоговый орган документов Инспекцией установлено, что Предпринимателем при реализации автомобилей оформлялись счета-фактуры на суммы, существенно меньшие сумм денежных средств, полученных в качестве предоплаты и соответствующие цене приобретения автомобилей в Японии.

Таким образом, Предпринимателем документально оформлялась продажа автомобилей по ценам, равным цене их покупки в Японии, то есть существенно ниже себестоимости.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Предпринимателя о том, что счета-фактуры оформлялись на реализацию неких имущественных прав на автомобили по цене, соответствующей их таможенной стоимости, а продажа самих автомашин подпадала под систему налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того, в счетах-фактурах указано, что они оформлены в связи с продажей автомобилей, а не каких-либо имущественных прав.

Несостоятельны доводы Предпринимателя о том, что оформленные счета-фактуры не выставлялись покупателям автомобилей, а изготавливались только для внутреннего учёта, поскольку не основаны на каких-либо положениях действующего законодательства.

Как следует из книг покупок, Предпринимателем указаны многочисленные счета-фактуры, выставленные самим Предпринимателем с выделением сумм НДС, что не соответствует положениям пунктов 7 - 15 Правил. При этом в книгах продаж указанные счета-фактуры не отражены.

Также обоснованно отклонены судом первой инстанции доводы заявителя о том, что только часть сумм авансовых платежей относилась к реализации автомобилей, а остальная часть направлялась на оплату товаров и услуг, облагаемых ЕНВД: реализацию запасных частей, ремонтные работы, замену фильтров, моечно-уборочные работы и т.п.

Доказательств того, что приобретаемые Предпринимателем в Японии автомобили находились в таком состоянии, что требовали ремонта, в том числе с заменой (установкой) отдельных элементов кузова (крыло, бампер), в материалы дела не представлено.

Кроме того, во всех случаях денежные средства поступали на расчётный счёт Предпринимателя или в кассу с назначением платежа "за автомобиль". Оплата ремонтных или иных работ и запчастей к приобретаемым автомобилям покупателями не производилась.

Поскольку в ходе судебного заседания суда первой инстанции заявителем были представлены копии документов (копии товарных накладных о приобретении физическими лицами у ИП Костенюк Т.В., запасных частей и услуг по автомобильному обслуживанию), опровергающие ранее представленные предпринимателем к проверке документы, налоговый орган, произвел опрос лиц, поименованных в представленных товарных накладных в качестве покупателей и так же представил указанные объяснения в суд первой инстанции.

Из содержания представленных объяснений следует, что эти граждане отрицают приобретение у Предпринимателя запасных частей и работ/услуг.

При этом доводы Предпринимателя о получении указанных доказательств с нарушением закона несостоятельны.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных НК РФ.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

В соответствии со статьей 164 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Доказывание своей правовой позиции по делу строится на представлении и исследовании доказательств, подтверждающих соответствующие требования (или возражения). Но это не исключает представления доказательств, опровергающих возражения (требования) противоположной стороны, так как в итоге это доказывает правоту собственной позиции.

Таким образом, информация о конкретных сделках, истребованная Инспекцией у физических лиц, после проведения выездной налоговой проверки, по независящим от налогового органа причинам, может являться доказательством по данному делу, иное означало бы нарушение принципа равноправия и состязательности в арбитражном процессе.

Кроме этого вступившими в законную силу судебными актами по делу N А73-3738/2012 установлено, что действия Инспекции по получению объяснений от лиц, указанных в представленных Предпринимателем в суд товарных накладных, не противоречат пункту 2 статьи 93.1 НК РФ. Данные обстоятельства в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию в настоящем деле.

Из материалов дела следует, что представленные счета-фактуры на реализацию автомобилей, в связи с которыми у налогоплательщика возникло право на налоговый вычет в сумме НДС, исчисленного с суммы оплаты в счёт предстоящих поставок на основании пункта 8 статьи 171 НК РФ, имеют недостоверности содержащихся в них сведений.

Так, в счетах-фактурах, датированных 31.12.2007, в графе "Номер таможенной декларации" указаны сведения о ГТД, оформленных в период с января по апрель 2008 года, то есть объективно не существовавших на дату, когда Предпринимателем якобы оформлены эти счета-фактуры.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, проанализировав в совокупности имеющиеся в деле доказательства, пришел к обоснованному выводу, что НДС в части сумм, поступивших в счёт предстоящих поставок, и налоговых вычетов, заявленных Предпринимателем необоснованно и не в тех налоговых периодах, когда у него возникло право на такие вычеты в силу пункта 8 статьи 171 НК РФ.

Вместе с тем, с учетом представленного налоговым органом расчета, которым Инспекция признана ошибочность доначисления НДС в общем размере 851 243,54 руб., суд первой инстанции, проверив указанный расчет, правомерно признал оспариваемое решение в указанной части недействительным.

Согласно материалам дела, ИП Костенюк Т. В. 07.04.2011 представлены уточненные налоговые декларации по НДС за январь, февраль, апрель, май, июнь, июль 2007 года с указанием в них сумм НДС, предъявленных к возмещению из бюджета, в размере 6 729 865 рублей.

Проверкой было установлено, что налогоплательщиком неправомерно было заявлено право на возмещение НДС из бюджета в сумме 6 729.865 рублей по причине увеличения налогооблагаемой базы по НДС с учетом выявленных проверкой нарушений.

Заявитель не согласен с данными выводами налогового органа, поскольку Инспекцией по уточненной налоговой декларации за июль 2007 года, был признан правомерным к возмещению НДС в сумме 2 715 697 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы в связи со следующим.

Применение вычетов по НДС носит заявительный характер и является правом налогоплательщика, которое может быть реализовано только при соблюдении установленных главой 21 НК РФ условий.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлено, что НДС подлежит возмещению из бюджета в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176; 176.1 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Согласно положениям статьи 78 НК РФ заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено НК РФ.

В ходе выездной налоговой проверки сведения по данной уточненной налоговой декларации налоговым органом были проверены и было установлено, что налогоплательщиком завышена сумма НДС предъявленная к возмещению из бюджета (4 331 792 руб.), в связи с чем, ИП Костенюк Т.В. предложено уменьшить предъявленный к возмещению НДС за июль 2007 в размере 1 426 719 рублей.

Довод заявителя о том, что пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ не может являться безусловным формальным основанием для отказа налогоплательщику в зачете, который налоговый орган в силу пункта 5 статьи 78 НК РФ может произвести самостоятельно, не основаны на нормах действующего законодательства, поскольку суммы возмещения и суммы излишне уплаченного налога, которые могут быть зачтены, имеют различную правовую природу.

Пропуск трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, исключает возмещение налога на добавленную стоимость в случае, если налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего периода.

Не состоятельны доводы предпринимателя об имеющемся праве на вычет по НДС во 2-м квартале 2008 года в сумме 12 558 189,55 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с гл.21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 НК РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 п.1 ст. 146 НК РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Занижение налогооблагаемой базы и суммы НДС было выявлено Инспекцией по конкретным налоговым периодам, сумма налога, подлежащая уплате по которым была исчислена по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, заявленных предпринимателем.

Нормами НК РФ не предусмотрена обязанность налогового органа по результатам выездной налоговой проверки самостоятельно уменьшать общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на налоговые вычеты, которые не были отражены налогоплательщиком в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды.

Согласно пункту 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога. Налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Таким образом, применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика и носит заявительный характер, и может быть реализовано только при соблюдении условий, установленных в главе 21 НК РФ. Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без указания суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода.

Выездной налоговой проверкой было установлено, что при реализации автокрана TADANO GR500N в адрес ООО "ЮГРА-ЛИЗИНГ" по счет фактуре N 174 от 23.11.2009 года отражена реализация в сумме 6 274 317.65 руб., в том числе НДС 957 099,30 руб.

Поскольку ИП Костенюк Т.В, за 4 квартал 2009 года занижена налогооблагаемая база на 17 225 682, 35 рублей, так как согласно представленным ООО "ЮГРА-ЛИЗИНГ" документам, оплата за автокран произведена в сумме 23 500 000 руб., в том числе НДС 3 584 745,76 рублей, налоговым органом был начислен НДС подлежащий уплате в бюджет в сумме 2 627 646, 46 рублей

Отклоняя доводы заявителя о несогласии с доначислением, так как автокран был приобретен у физического лица, не являющегося налогоплательщиком НДС, в связи с чем налоговая база должна определяться не как цена реализации товара, а как разница между ценой реализации и ценой приобретения автомобиля, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) установлено, что при реализации автомобилей, приобретённых у физических лиц (не являющихся налогоплательщиками) для перепродажи, налоговая база определяется как разница между ценой, определяемой в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом налога и ценой приобретения указанных автомобилей.

Пунктом 4 статьи 164 НК РФ также установлено, что налоговая ставка при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ налоговая ставка определяется расчётным путём как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 той же настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Судом установлено, что указанное транспортное средство ввезено предпринимателем на территорию РФ по ГТД N 10701020/130808/0003372 и как следует из содержания указанной ГТД, помещено под таможенный режим временного ввоза. Грузоотправителем являлась компания "МАТСУНО ТЕЛУХИРО М КОМПАНИ", Япония.

Указанное транспортное средство приобретено Предпринимателем у компании "МАТСУНО ТЕЛУХИРО М КОМПАНИ", Япония.

Дополнительным соглашением от 19.06.2007 к договору поставки, заключённому Предпринимателем с указанной компанией, оговорено, собственником товара является Мацуно Телухиро.

Из представленного Предпринимателем сертификата о единовременном снятии с учёта от 26.03.2008, выданного чиновником департамента транспорта префектуры Мияги, Япония, также следует, что владельцем указанного транспортного средства являлся Мацуно Телухиро.

Предприниматель пояснил, что в силу японского национального законодательства продавцом и экспортёром транспортных средств могут являться только юридические лица, поэтому указанный автокран, принадлежащий гражданину Мацуно Телухиро, был реализован через компанию, принадлежащую тому же гражданину.

Данные доводы налоговыми органами не опровергнуты.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что приведённые нормы о порядке определения налоговой базы и налоговой ставки не подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям.

Смысл установления пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ особого порядка определения налоговой базы состоит в том, что приобретая автомобиль у физических лиц, не являющихся налогоплательщиками НДС, лицо не уплачивает НДС в составе цены товара, в связи с чем у него не возникает право на налоговый вычет, несмотря на то, что ранее НДС был уплачен физическим лицом при приобретении того же автомобиля и фактически присутствует в цене товара. В таком случае при последующей перепродаже автомобиля добавленная стоимость, облагаемая налогом, представляет собой разницу между ценой покупки и ценой продажи.

В рассматриваемом случае Предпринимателем товар приобретён у иностранного лица, которое не является плательщиком российских налогов независимо от того, является ли оно организацией или физическим лицом.

Указанный автокран ввезён Предпринимателем на таможенную территорию РФ по указанной ГТД в режиме временно ввоза. Затем, 06.11.2009 таможенный режим товара был изменён, товар выпущен для внутреннего потребления.

При таможенном оформлении товара Предпринимателем в составе таможенных платежей исчислен НДС по ставке 18% в размере 2 191 612,50 руб., уплаченный в период временного ввоза периодическими платежами в порядке пункта 2 статьи 212 ТК РФ (действовавшего в период рассматриваемых правоотношений), а затем в полном объёме при выпуске товара для свободного потребления. Таким образом, в данном случае Предпринимателем при приобретении автокрана уплачен НДС, но не продавцу, а государству.

Уплатив НДС при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, Предприниматель в соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ приобрёл право на налоговый вычет в сумме уплаченного налога.

Кроме этого, по сообщению налогового органа, сумма НДС, уплаченная при ввозе автокрана, заявлена Предпринимателем к возмещению в налоговой декларации за 3-й квартал 2009 г. и возмещена налогоплательщику в полном объёме. Данное обстоятельство Предпринимателем не опровергнуто.

Следовательно, при последующей перепродаже товара налог подлежит исчислению с цены сделки по общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 154 НК РФ.

Указанный автокран реализован Предпринимателем Обществу с ограниченной ответственностью "ЮГРА-Лизинг".

Предпринимателем в налоговый орган представлен счёт-фактура от 23.11.2009 N 174, выставленный в адрес указанного лица, согласно которому цена товара указана в размере 5 317 218,35 руб., НДС (18%) 957 099,30 руб.

По результатам встречной проверки ООО "ЮГРА-Лизинг" представлены копии договора купли-продажи от 16.11.2009 N ХМ-03/004-2009, спецификации, акта приёма-передачи, счетов от 16.11.2009 N 73 и от 23.11.2009 N 74, товарной накладной от 23.11.2009 N 267 и платёжных поручений.

Как следует из п. 3.2 названного договора и спецификации к нему, стоимость товара составляет 23 500 000 руб., в том числе цена товара - 19 915 254,24 руб., НДС 3 584 745,76 руб.

Та же сумма НДС указана в выставленных Предпринимателем покупателю счетах.

Кроме того, оплата за указанный автокран произведена ООО "Югра-Лизинг" платёжными поручениями от 17.11.2009 N 626 и от 25.11.2009 N 647 равными суммами по 11 750 000 руб. с выделением НДС в размере 1 792 372,88 руб. в каждом случае. Получение Предпринимателем указанных денежных средств с выделенными суммами НДС подтверждается также сведениями о поступлении денежных средств на расчётный счёт Предпринимателя.

Более того, в результате встречной проверки налоговым органом также получена заверенная ООО "ЮГРА-Лизинг" копия счёта-фактуры от 23.11.2009 N 174, выставленного Предпринимателем в связи с реализацией спорного автокрана, содержание которого отлично от содержания счёта-фактуры с теми же реквизитами, учтённого Предпринимателем при исчислении налога: цена товара указана равной 19 915 254,24 руб., начислен НДС в размере 3 584 745,76 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о занижении Предпринимателем налоговой базы для исчисления НДС за 4-й квартал 2009 г.

Проверяя правильность расчёта пени по НДС, размер которой уменьшен решением Управления от 09.09.2011 N 13-09/19231 с 6 238 239 руб. до 3 759 373 руб., судом первой инстанции установлено, что он не в полной мере соответствует истинной обязанности по уплате пени. Указанная сумма пени, согласно расчёту, начислена за период с 22.07.2008 по 30.06.2011, что представители Инспекции и Управления мотивируют наличием по лицевому счёту Предпринимателя на начало проверенного периода (01.01.2007) переплаты по НДС, в связи с которой доначисление налога не сразу привело к образованию недоимки.

Согласно выпискам из лицевого счёта за проверенный период, по состоянию на 01.08.2008, то есть после наступления срока уплаты НДС за 2-й квартал 2008 г. (21.07.2008) по лицевому счёту Предпринимателя значилась переплата в размере 6 494 883 руб. (без учёта доначислений).

Всего за период с января 2007 г. по 2-й квартал 2008 года Предпринимателю доначислен НДС в общем размере 24 244 918 руб.

При этом согласно расчёту, пени начислены исходя из размера недоимки на 21.07.2008, равном 8 170 974 руб.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при исчислении пени в размере 3 759 373 руб. Управление исходило из неверных сведений о величине недоимки, на которую в силу статьи 75 НК РФ подлежит начислению пеня. Однако допущенные Управлением ошибки не привели к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку в их результате пени начислены и предложены к уплате в значительно меньшем размере, чем надлежало исходя из величины недоимки на 21.07.2008, равной (без учёта признанных судом незаконно доначисленных сумм) 17 750 035 руб. (сальдо по лицевому счёту 6 494 883 руб. минус доначисления 24 244 918 руб.).

С учетом изложенного, доводы заявителя о не учёте налоговыми органами при исчислении сальдо отдельных сумм не имеют значения так как не влияют на результат рассмотрения дела.

Как следует из содержания оспариваемого решения Инспекции, при определении размера налоговых санкций налоговым органом установлены обстоятельства, смягчающие ответственность, и размер штрафа уменьшен в 10 раз.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что каких-либо иных обстоятельств, смягчающих ответственность, и оснований для еще большего уменьшения налоговых санкций не установлено.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.04.2013 по делу N А73-11966/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Т.Д. Пескова