Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. N 16АП-131/10

г. Ессентуки

16 февраля 2010 г.

Дело N А63-16850/09

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 февраля 2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А.,

судьи: Луговая Ю.Б., Баканов А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Симоненко Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу N А63-16850/09 (судья Аксенов В.А.),

при участии:

от Межрайонной ИФНС России N 2 по Ставропольскому краю - Казыев Р.И. (доверенность от 16.02.2010), Подберезина Г.П. (доверенность от 16.02.2010);

от ООО "Кристалл" - Диденко С.И. (доверенность от 10.01.2010), Мусатова Ю.С. (доверенность от 10.01.2010);

директора ООО "Бизнес-Константа" Яковенко Н.Н., Мелкумян Р.В.,

от ОАО "ЮгРосПродукт" - не явились;

от ООО "Агропромэнерго" - не явились,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кристалл" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительными решения от 22.05.2009 N11 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и требования от 05.10.2009 N 3083 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на сумму 1913534,50 руб. Также обществом заявлено требование о распределении судебных расходов.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ОАО "ЮгРосПродукт" и ООО "Агропромэнерго".

Решением суда от 30.11.2009 признаны недействительными решение налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 и требование от 05.10.2009 N 3083. С налоговой инспекции в пользу общества взыскано 100000 руб. судебных издержек и 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением, налоговая инспекция направила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества.

В обоснование своих требований налоговая инспекция указала, что при принятии решения судом первой инстанции в качестве доказательства принято заключение экспертизы ООО "Бизнес-Константа", которое не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд первой инстанции не учел, что решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу N А63-796/07-С4 отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.10.2006 N 158 в части доначисления обществу НДС за май 2006 года, в порядке установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ, сложившегося в результате разницы в цене отпускаемого кварцевого песка, более чем 20 процентов.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, указало, что доводы налоговой инспекции о несоответствии заключения экспертизы ООО "Бизнес-Константа" требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются ошибочными, поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании представитель общества признал требования апелляционной жалобы в части налога на прибыль за май 2006 года, по эпизоду взаимоотношений с покупателем в мае 2006 года, установленного вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу N А63-796/07-С4.

Лица участвующие в деле, не явившиеся в судебное заседание, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями 582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах за период деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 12.03.2009 N 2.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля по сделкам общества с контрагентами ООО "Юг-Стекло" и ООО "ЮгСнабСервис" по реализации добываемого обществом кварцевого песка марки ПБ-150-2 (в период 2006-2007 годы), в ходе которых установлено отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам. В результате установлено занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и по НДС.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и возражения общества по акту, налоговой инспекцией вынесено решение от 22.05.2009 N 11 о привлечении общества к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за совершение налогового правонарушения. Налоговой инспекцией начислены налоги (налог на прибыль организаций, НДС) соответствующие пени и штрафы, рассчитанные исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ.

Не согласившись с решением в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 764723,95 руб., НДС в размере 614921,54 руб., соответствующими суммами штрафа и пени, общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Ставропольскому краю.

Решением УФНС России по Ставропольскому краю от 24.07.2009 N 14-17/012064 решение налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

На основании решения от 22.05.2009 N 11 обществу было выставлено требование N 3083 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.10.2009 на сумму 1913534,50 руб., из них: недоимка - 1379645,49 руб., пени - 257 959,92 руб., штрафы - 275929,09 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 и требованием N 3083, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что при осуществлении налогового контроля правильности применения цен по сделкам общества налоговой инспекцией не соблюдены требования статьи 40 Налогового кодекса РФ об определении рыночной цены товара. Ссылаясь на экспертное заключение ООО "Бизнес-Константа" суд первой инстанции пришел к выводу, что цена реализации кварцевого песка в спорный период не имеет отклонений превышающих 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам.

Как видно из материалов дела, в 2006 году общество реализовывало кварцевый песок из одного карьера с одинаковыми качественными характеристиками следующим покупателям: индивидуальному предпринимателю Абаншину С.А., ООО "Стекло", ЗАО "Спутник" с мая месяца по сентябрь месяц включительно по цене 111,86 руб. за тонну, с октября месяца по декабрь месяц включительно, по цене 148,31 руб. за тонну. В счетах-фактурах, выставленным вышеуказанным налогоплательщикам, маркировка кварцевого песка не указана. Вместе с тем, таким покупателям как ООО "Юг-стекло", в выставленных счетах-фактурах, указана маркировка песка кварцевого, а именно: БП-150-2, за исключением счетов-фактур за декабрь месяц. На протяжении всего 2006 года данному налогоплательщику цена не менялась и составляла - 55,08 руб., хотя отгрузка песка кварцевого производилась из одного карьера.

В 2007 году общество реализовывало кварцевый песок из одного карьера с одинаковыми качественными характеристиками следующим покупателям: ООО "Стекло", ЗАО "Спутник", ООО "Экстрат-И", ООО "Юг-стекло", по цене 173,73 руб. за тонну на протяжении всего 2007 года. В счетах фактурах, выставленным вышеуказанным контрагентам, маркировка кварцевого песка не указана. Вместе с тем, таким покупателям как ООО "ЮгСнабСервис", в выставленных счетах-фактурах, указана маркировка песка кварцевого БП-150-2 и цена за тонну песка кварцевого составляла: с января месяца по март включительно - 55.08 руб., с апреля месяца по июнь включительно - 76.27 руб., а с июля месяца по декабрь включительно - 138.98 руб., хотя отгрузка песка кварцевого производилась из одного карьера.

Для определения рыночной цены товара налоговой инспекцией был направлен запрос в ООО "Агропромэнерго", который ведет разработку одного и того же песчаного карьера (с.Спасское), что и общество.

В ответ на запрос, ООО "Агропромэнерго" представило информацию относительно сложившихся цен на пески кварцевые выпускаемые организацией (в 2006-2ОО7). Так согласно данной информации цена на песок кварцевый марки БП-150-2: в 2006 году составило 100 руб. с учетом НДС; в 2007 году с января месяца по февраль месяц включительно, составило 100 руб. с учетом НДС за тонну, а с марта месяца по декабрь включительно - 130.00 руб. с учетом НДС за тонну.

На основании полученной информации, по сделкам общества с ООО "Юг-стекло" (2006 год) и ООО "ЮгСнабСервис" (2007 год) в целях налогообложения налоговой инспекцией применена цена на песок кварцевый БП-150-2 аналогично цене, на кварцевый песок - БП-150 -2, сложившейся в ООО "Агропромэнерго". В результате установленной разницы в цене реализации на песок кварцевый установлено, занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме - 2005553.80 руб. и за 2007 год: в сумме - 1667292.00 руб.

Ссылаясь на данные обстоятельства, налоговая инспекция пришла к выводу, что при реализации песка кварцевого контрагентам ООО "Юг-Стекло" и ООО "ЮгСнабСервис" в период (2006-2007 годы) цена реализации отклонялась более чем на 20% в сторону понижения от цены, по которой данный товар продавался другим покупателям.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов предоставлено право проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени. В этом случае налоговый орган должен установить факт отклонения цены сделки от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), а затем вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако, налоговым органом не выполнены требования пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не доказано, что период с 01.01.2006 по 31.12.2007 является непродолжительным периодом времени реализации песка обществом покупателям (ООО "Юг-Стекло", ООО "ЮгСнабСервис"). Из пояснений представителя общества, данных в судебном заседании апелляционной инстанции, следует, что между обществом и покупателями ООО "Юг-Стекло", ООО "ЮгСнабСервис" сложились длительные хозяйственные связи, реализация песка этим покупателям производилось длительное время до 2006 года и также после 2007 года, объем песка, приобретаемого ООО "Юг-Стекло" и ООО "ЮгСнабСервис", по отношению к объемам, приобретаемым другими покупателями вместе взятыми, составляет более 90%.

Суд апелляционной инстанции, учитывая материалы дела и указанные пояснения, пришел к выводу, что период с 01.01.2006 по 31.12.2007 не является непродолжительным периодом времени, который должен приниматься во внимание в целях выявления права налогового органа на определение цены товара в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Таким образом, отсутствовали условия, указанные в подпункте 4 пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставляющие возможность налоговому органу определять иную цену на товар.

Кроме того, налоговый орган не доказал рыночной цены на песок.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, при определении рыночной цены товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. Учитываются такие условия сделок, как количество (объем) товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4 - 11 статьи 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Налоговая инспекция, определяя рыночную цену и доначисляя обществу в связи с этим налоги, использовала только информацию, предоставленную ООО "Агропромэнерго". Данная информация принята налоговой инспекцией за основу без учета иной информации, предусмотренной в пункте 9 ст. 40 Налогового кодекса РФ, в том числе: условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Уровень рыночных цен налоговым органом не исследовался и не устанавливался, в связи с чем произведенный перерасчет сумм налогов, подлежащих уплате обществом, не основан на законе.

Кроме того, налоговый орган обязан был доказать, что установленная им рыночная цена соответствует цене, сложившейся в сопоставимых (коммерческих) условиях (пункты 5, 9 статьи 40 Налогового кодекса РФ). Таких данных материалы налоговой проверки не содержат и подтверждающих доказательств суду не представлено.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговой инспекцией требований статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации является правомерным.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции не учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу N А63-796/07-С4 отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налоговой инспекции от 25.10.2006 N 158 о доначислении налога за май 2006 года.

Решение налоговой инспекции от 25.10.2006 N 158 было вынесено по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по НДС за май 2006 года. В ходе проверки налоговая инспекция установила, что при реализации песка кварцевого контрагенту ООО "Юг-Стекло" в мае 2006 года цена реализации отклонялась более чем на 20% в сторону понижения от цены, по которой данный товар продавался другим покупателям. Решением налоговой инспекции от 25.10.2006 N 158 обществу был доначислен НДС за май 2006 года в размере 88392 руб., соответствующие пени и штрафы, рассчитанный исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары в порядке, установленном статьей 40 Налогового кодекса РФ.

Оспариваемое по настоящему делу решение налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 вынесено по результатам выездной налоговой проверки общества за период с 2006 по 2007 годы, в том числе и май 2006 года.

Как следует из оспариваемого решения от 22.05.2009 N 11 и подтверждено пояснениями представителей налоговой инспекции в суде апелляционной инстанции за май 2006 года, доначислен только налог на прибыль в размере 61587,60 руб., а НДС не доначислялся, так как это уже ранее производилось налоговым органом по результатам камеральной проверки и рассмотрения другого дела N А63-796/07-С4.

Таким образом, требования общества о признании недействительными решения налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 и требования от 05.10.2009 N 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб. и соответствующей суммы пени и штрафа не подлежали удовлетворению. В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества признал требования апелляционной жалобы в этой части.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 по делу N А63-796/07-С4 не может являться основанием для отказа обществу в удовлетворении требований в остальной части. По делу N А63-796/07-С4 спорным являлось доначисление налогов за май 2006 года и не исследовались обстоятельства определения цены налоговым органом в порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ за период январь - апрель 2006 года и июнь 2006 года - декабрь 2007 года. Из решения Арбитражного суда Ставропольского края от 26.04.2007 и постановления апелляционного суда от 27.06.2007 по делу N А63-796/07-С4 не усматривается, что судами за указанный двухлетний период (2006-2007, кроме мая 2006 года) устанавливалось право налогового органа проверять правильность применения обществом цен и определять цену в порядке статьи 40 Налогового кодекса РФ по сделкам с ООО "Юг-Стекло". Как следует из настоящего дела и оспариваемого решения налогового органа, проверялась правильность применения цен по сделкам общества с ООО "Юг-Стекло" и ООО "ЮгСнабСервис" на основании подпункта 4 пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса РФ. Однако по другому делу N А63-796/07-С4, на которое ссылается налоговый орган, не устанавливались обстоятельства непродолжительности периода времени (или продолжительности) с 01.01.2006 по 31.12.2007, которое, как условие для применения налоговым органом положений статьи 40 Налогового кодекса РФ и определения цены, указано в подпункте 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ. За этот же период судом по делу N А63-796/07-С4 не исследовалось, каким образом налоговый орган определял рыночную цену, устанавливал идентичность и/или однородность товара, каким образом устанавливал сопоставимые условия.

На основании изложенного, судебные акты по делу N А63-796/07-С4 не могут иметь преюдициального значения при рассмотрении спора по настоящему делу.

Доводы налоговой инспекции в апелляционной жалобе о том, что заключение экспертизы ООО "Бизнес-Константа", не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются обоснованными, поскольку данное заключение не содержит записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Указание экспертным учреждение ООО "Бизнес-Константа" в сопроводительном письме о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не свидетельствует о соблюдении пункта 4 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающую обязательность наличия в заключении экспертизы записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и подписи эксперта.

Кроме того, в определении суда от 29.10.2009 о назначении экспертизы, в нарушение абзаца 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, заключение экспертизы ООО "Бизнес-Константа" не принимается апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства.

Однако, ссылка суда первой инстанции на указанное экспертное заключение не повлияла на выводы суда первой инстанции на необоснованность определения налоговым органом цены на песок, реализованный обществом.

При рассмотрении дела, суд первой инстанции взыскал с налоговой инспекции в пользу общества 100000 рублей судебных расходов по уплате за проведенную ООО "Бизнес-Константа" экспертизу.

Поскольку заключение экспертизы ООО "Бизнес-Константа" не является надлежащим доказательством по делу, экспертиза проведена по инициативе общества, экспертное учреждение выбрано обществом, суд апелляционной инстанции считает, что расходы по уплате за проведенную ООО "Бизнес-Константа" экспертизу в размере 100000 рублей следует отнести на общество.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции о признании недействительными решения налоговой инспекции от 22.05.2009 N 11 и требования от 05.10.2009 N 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб. и соответствующей суммы пени и штрафа, а также в части взыскания 100000 рублей судебных расходов по уплате за проведенную ООО "Бизнес-Константа" экспертизу надлежит отменить, в этой части в удовлетворении требований отказать. В остальной части решение надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу N А63-16850/09 о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Ставропольскому краю от 22.05.2009 N 11 и требования от 05.10.2009 N 3083 в части доначисления налога на прибыль за май 2006 года в размере 61587,60 руб., соответствующей суммы пени, штрафа и в части взыскания с Межрайонной ИФНС России N2 по Ставропольскому краю 100000 рублей судебных издержек. В этой части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 2 по Ставропольскому краю в пользу ООО "Кристалл" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.11.2009 по делу N А63-16850/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Ю.Б. Луговая А.П. Баканов