Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2013 г. N 17АП-6748/13

г. Пермь

04 июля 2013 г.

Дело N А71-1850/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Ясиковой Е. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К. В.

при участии:

от заявителя Прокурора Удмуртской Республики : Богданов Д.В., судебное поручение от 03.06.2013 N 38-15/36-2013,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике: Вахрушев А.Л., по доверенности N03-12/11008 от 03.07.2013, Степанов С.Л., по доверенности N03-12/07123 от 29.04.2013, Трубина Л.Е., по доверенности N03-12/00146 от 11.01.2013,

от третьего лица индивидуального предпринимателя Баклушинского Михаила Николаевича: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Прокурора Удмуртской Республики

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2013 года

по делу N А71-1850/2013, принятое судьей Бушуевой Е.А., при рассмотрении дела в порядке упрощенного производства

по заявлению Прокурора Удмуртской Республики (ОГРН 1021801177001, ИНН 1831021019)

к Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике (ОГРН 1041805001501, ИНН 1835059990)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Баклушинский Михаил Николаевич

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Удмуртской Республики обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Удмуртской Республике от 19.02.2013 N 6, которым индивидуальный предприниматель Баклушинский М.Н. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Прокурор Удмуртской Республики подал апелляционную жалобу, в которой приводит доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого постановления, которые необоснованно не были приняты судом первой инстанции. Указывает на нарушение налоговым органом требований ч. 2 ст. 25.1, ч. 4.1 ст. 28.2 КоАп РФ, поскольку на момент составления протокола и вынесения постановления налоговый орган не располагал сведениями об извещении предпринимателя. Прокурор полагает, что отмеченные им нарушения являются существенными, не позволили объективно рассмотреть дело, поскольку предприниматель отрицает принадлежность ему ТОК "Первомайская" и осуществление в этом комплексе торговой деятельности. На основании изложенных доводов прокурор просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления налогового органа.

Налоговый орган, не соглашаясь с доводами прокурора, представил письменный отзыв, в котором отмечает, что принадлежность торгового киоска предпринимателю подтверждается понятыми в протоколе осмотра от 15.01.2013, кроме того, считает, что данный довод не был заявлен в суде первой инстанции и потому не может рассматриваться в суде апелляционной инстанции. Налоговый орган считает, что состав правонарушения в действиях предпринимателя доказан. Также, не соглашаясь с доводами прокурора о процессуальных нарушениях, налоговый орган отмечает, что предприниматель уклоняется от получения корреспонденции налогового органа, поэтому рассмотрение дела и составление протокола в его отсутствие не свидетельствуют о нарушении порядка привлечения к административной ответственности. По изложенным основаниям инспекция просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал в полном объеме. Просит решение отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители заинтересованного лица с жалобой не согласны по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 5 от 14.01.2013 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Удмуртской Республике была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт при продаже товаров, выполнении работ и оказании услуг в отношении предпринимателя Баклушинского М.Н.

При проведении проверки 14.01.2013 в 16 час. 15 мин. в киоске на торгово-остановочном комплексе остановки общественного транспорта "улица Первомайская", расположенном в г. Ижевске по ул. Первомайской, установлен факт осуществления наличных денежных расчетов без выдачи кассового чека покупателю за приобретаемый товар, поскольку в момент оплаты за одну шоколадку "Аленка" стоимостью 14 руб. по просьбе покупателя о выдаче документа, удостоверяющего покупку товара, продавцом не была применена контрольно-кассовая техника, не отпечатан и не выдан чек, а также не выдан другой документ, подтверждающий прием денежных средств.

По результатам проверки составлен акт N 4 от 14.01.2013, а 04.02.2013 налоговым органом составлен протокол N 6 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в котором зафиксирован факт нарушения положений п. 2.1 ст. 2 Федерального закона от 22.03.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" предпринимателем Баклушинским М. Н. (налогоплательщиком ЕНВД).

19 февраля 2013 года налоговый орган вынес постановление N 6, согласно которому предпринимателю Баклушинскому М.Н. назначено административное наказание по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

22 февраля 2013 года предприниматель обратился с заявлением в Прокуратуру Первомайского района г. Ижевска, результаты прокурорской проверки послужили для Прокурора Удмуртской Республики основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о доказанности в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, об отсутствии процессуальных нарушений со стороны административного органа, сделав также выводы о наличии у прокурора полномочий на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановлений по административным делам и о соблюдении прокурором срока на обжалование постановления.

С выводами суда о полномочиях прокурора на обжалование постановления и соблюдение в данном случае процессуального срока на обжалование апелляционный суд согласен, они соответствуют материалам дела, положениям КоАП РФ и АПК РФ.

В остальной части выводы суда первой инстанции апелляционный суд признает ошибочными.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (ч. 7 ст. 210 АПК РФ).

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), в виде предупреждения или наложения административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Из оспариваемого постановления следует, что предпринимателю Баклушинскому М. Н. вменяется следующее нарушение: при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты за товар (шоколад "Аленка" стоимостью 14 руб., покупатель Мухлисуллин И. Р.) по просьбе покупателя выдать документ, удостоверяющий покупку товара, продавцом не была применена контрольно-кассовая техника, чек ККТ не выдан и не отпечатан; документ, подтверждающий прием денежных средств за проданный товар также не выдан.

В подтверждение выводов, изложенных в постановлении, в материалы дела представлены протокол об административном правонарушении от 04.02.2013, акт проверки от 14.01.2013, протокол осмотра от 15.01.2013 (очевидно допущена опечатка в дате, так как осмотр производился 14.01.2013, что следует из акта проверки).

Проверив довод прокурора о недоказанности состава правонарушения в действиях предпринимателя Баклушинского М. Н., апелляционный суд считает, что он подтверждается материалами дела, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что предприниматель обратился в прокуратуру Первомайского района г. Ижевска 22.02.2013 с заявлением о проведении проверки МИФНС N 9 по Удмуртской республике в связи с вынесением постановления от 19.02.0013, указывая, что он не является собственником торгового киоска на ул. Первомайская и деятельность в нем не осуществляет.

Прокуратурой проведена проверка, в ходе которой собраны объяснения самого предпринимателя (л.д. 28,) а также сотрудников инспекции Марданова Р. М. и Нуриева А. М. (л.д. 43, 44).

Из объяснений инспекторов следует, что фактически осмотр киоска (ТОК ул. Первомайская) проводился 14.01.2013, при проведении проверки предприниматель не участвовал, продавец не назвал свою фамилию и имя, копия протокола осмотра предпринимателю или его представителю не вручалась, вместо подписи предпринимателя в протоколе осмотра ошибочно поставлена подпись инспектора Марданова Р. М.

Из протокола осмотра, составленного в присутствии двух понятых (л.д. 23), следует, что инспектором Мардановым Р. М. произведен осмотр помещения киоска (торгово-остановочный комплекс "остановка общественного транспорта ул. Первомайская), деятельность в котором осуществляет предприниматель Баклушинский М. Н. (указан ИНН, режим работы киоска, ассортимент реализуемой продукции), в протоколе отмечено, что способы фиксации вещественных доказательств не применялись. Протокол подписан инспектором и двумя понятыми. Отметок о том, что присутствовавший при осмотре продавец киоска от подписи в протоколе и от вручения копии протокола осмотра отказалась, не имеется.

Изучив все имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что в ходе проверки налоговым органом надлежащим органом не установлены факты принадлежности киоска или осуществления в нем деятельности предпринимателем Баклушинским М. Н.

Статья 27.8 КоАП РФ, регламентирующая порядок проведения осмотра, устанавливает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (ч. 2); в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (ч. 3); протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (ч. 6).

Из протокола осмотра, представленного в подтверждение события правонарушения, следует, что он составлен с нарушением ст. 27.8 КоАП РФ, поскольку в нем не отражены существенные сведения: в присутствии какого лица (представителя предпринимателя) проведен осмотр, не зафиксирован отказ от подписи в протоколе осмотра представителя предпринимателя, копия протокола осмотра не вручена, отказ от вручения также не зафиксирован.

Кроме того, указанная в протоколе осмотра информация об осуществлении деятельности в киоске предпринимателем Баклушинским М. Н. ничем не подтверждена (нет фотографий киоска с вывеской, содержащей такую информацию, иных доказательств).

В связи с изложенным апелляционный суд делает вывод, что протокол осмотра не соответствует требованиям ст. 27.8 КоАП РФ и потому не может быть принят как допустимое доказательство на основании ст. 26.2 КоАП РФ.

Иных доказательств того, что событие административного правонарушения содержится именно в действиях (бездействии) предпринимателя Баклушинского М. Н., а не другого лица, реализующего товары в ТОК "Первомайская", материалы дела не содержат.

Отсутствие события административного правонарушения в силу п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, доводы прокуратуры в данной части являются обоснованными, доводы налогового органа апелляционным судом отклонены, поскольку они документально не подтверждены заинтересованным лицом в нарушение ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Также апелляционный суд не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии существенных процессуальных нарушений со стороны инспекции, влекущих отмену оспариваемого постановления.

Суд первой инстанции, признавая порядок привлечения к административной ответственности соблюденным, исходил из того, протокол и постановление были составлены инспекцией в отсутствие предпринимателя, при том, что инспекция приняла все возможные меры для извещения, но почтовая корреспонденция не была вручена предпринимателю (конверт с извещением на протокол вернулся в инспекцию в связи с истечением срока хранения, определение о времени и месте рассмотрения дела не было вручено по причине "временное отсутствие адресата", что подтверждается данными с сайта "Почта России").

Из материалов дела следует, что адресом предпринимателя Баклушинского М. Н. является г. Ижевск, ул. Коммунаров, 361-42.

Извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было направлено по данному адресу, но не было вручено адресату, конверт вернулся в инспекцию 20.02.2013 (л.д. 73), в то время как протокол был составлен 04.02.2013 (л.д. 15).

В материалах дела имеется также текст телефонограммы от 04.02.2013 с приглашением на составление протокола (л.д. 16), но в тексте нет отметки о том, какому лицу и в какой день и время текст данной телефонограммы был передан.

Отсутствие доказательств извещения на момент составления протокола подтверждает и старший госналогинспектор МИФНС N 9 по УР Нуриев А. М., составивший протокол об административном правонарушении, в своих объяснениях прокурору от 28.02.2013 (л.д. 44).

Иных доказательств извещения предпринимателя о составлении протокола 04.02.2013 материалы дела не содержат. Сведениями о том, что направленное письмо не было вручено предпринимателю по причине его неявки за корреспонденцией, инспекция на момент составления протокола не располагала.

В части извещения о времени и месте рассмотрения административного дела апелляционный суд также соглашается с доводами прокурора о том, что представленные инспекцией доказательства извещения свидетельствуют о том, что на момент рассмотрения дела обстоятельства извещения инспекцией не выяснялись, поскольку представленные распечатки с сайта "Почта России" составлены 28.02.2013. Доказательств того, что инспекция при рассмотрении административного дела 19.02.2013 знала о причинах неявки лица, привлекаемого к административной ответственности, в деле нет.

Частью 2 ст. 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В части 1 ст. 29.7 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Частью 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ установлено, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Нарушение приведенных выше норм КоАП РФ, регламентирующих порядок привлечения к административной ответственности, подтверждается материалами дела, из которых следует, что ни об одном процессуальном действии в отношении себя предприниматель не знал, следовательно, не мог давать пояснений, возражать, привлекать защитника, иным образом реализовывать свои права.

Апелляционный суд считает, что доводы прокурора о наличии существенных процессуальных нарушений в ходе административного производства, влекущих отмену постановления, подтверждены материалами, их следует принять.

Доводы инспекции о соблюдении порядка привлечения к административной ответственности и доказанности состава правонарушения как противоречащие материалам дела апелляционный суд отклоняет.

При таких обстоятельствах заявленные требования подлежали удовлетворению.

В связи с изложенным апелляционная жалоба прокуратуры признана обоснованной, решение суда первой инстанции апелляционный суд отменяет на основании ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ, постановление административного органа суд признает незаконным и отменяет на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272? Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 мая 2013 года по делу N А71-1850/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Удмуртской Республике от 19.02.2013 N 6 о привлечении индивидуального предпринимателя Баклушинского Михаила Николаевича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья

Е.Ю. Ясикова