Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2013 г. N 09АП-16596/13

г. Москва

04 июля 2013 г.

Дело N А40-155025/12

Резолютивная часть постановления объявлена "01" июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" июля 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ", КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2013 года

по делу N А40-155025/12, принятое судьей Г.М. Лариной

по иску ООО "НПО "ГОРИЗОНТ"

к КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО)

третье лицо: ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ"

о взыскании 102 000 000 руб.

от истца: Путинцева С.В., Лунгов С.Ю. - дов. от 03.07.2012

от ответчика: Ширский А.А. - дов. от 10.04.2013, Биказова И.А. - дов. от 10.01.2013

от третьего лица: Кручинкин А.В. - дов. от 19.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Коммерческий банк "ИНТЕРКОММЕРЦ" о взыскании 102 000 000 руб.

В судебном заседании истец представил уточнение исковых требований, просил взыскать с ответчика 102 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 477 750 руб.

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уточнение исковых требований.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2013 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "ИНТЕРКОММЕРЦ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" 102 000 000 руб. - задолженности, 2 477 750 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что принципал сообщил Банку о том, что принципалом исполнены обязательства перед бенефициаром на сумму, превышающую суммы всех авансовых платежей, произведенных бенефициаром в адрес принципала, бенефициар повторного требования к Банку не предъявлял, документов, опровергающих письмо принципала, не предоставил.

Также заявитель жалобы указывает на то, что решением суда с третьего лица (принципала) в пользу истца (бенефициара) взысканы денежные средства по спорному договору в размере 135 027 512 руб. 32 коп., и на денежные средства принципала наложен арест, в связи с чем, предъявляя исковые требования к Банку, истец злоупотребляет правом на получение денежных средств.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, отказать истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО), не согласившись с решением суда, также подал апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что акт взаиморасчетов между бенефициаром и принципалом, составленный по состоянию на 01.10.2012, не может являться актом, предусмотренным п. 28.4 договора.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истец злоупотребляет правом в связи с тем, что он предъявил требование платежа к Банку после предъявления исковых требовании к принципалу и ареста денежных средств в сумме платежа, требуемого одновременно с ответчика и принципала

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что Банк гарантирует выплату только по тем платежам, которые поступили на счет принципала, открытый в банке гаранта, при этом практически по всем суммам авансовых платежей, (213 691 937 руб. 16 коп.), поступившим на счет принципала в банке гаранта, принципал выполнил работы или представил соответствующие оборудование, материалы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что бенефициар перечислил принципалу на его расчетный счет, открытый в ЗАО КБ "Ситибанк", авансовых платежей в размере 140 952 471 руб. 97 коп., за которые банк-гарант (ответчик) ответственности не несет.

Также заявитель жалобы указывает на то, что акт сверки взаиморасчетов носит промежуточный характер и не показывает окончательный расчет между принципалом и бенефициаром.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что банковская гарантия является недействительной, поскольку принципал не оплатил услуги Банка.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске полностью.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, просит оставить их без удовлетворения.

Представителем истца заявлено ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика задолженности в размере 3 920 434 руб. 53 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 95 233 руб. 89 коп.

Представители ответчика и третьего лица оставили рассмотрение данного вопроса на усмотрение суда.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ и, учитывая, что отказ от иска не противоречит законам и иным нормативно-правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц, отказ от части иска принят судом, производство по делу в данной части подлежит прекращению.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалоб и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению в связи с частичным отказом истца от исковых требований.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" заключен договор генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г, согласно условий которого генподрядчик обязуется выполнить за свой риск, в установленный графиком производства работ срок, собственными силами и/или силами привлеченных субподрядчиков строительно-монтажные работы по возведению объекта в соответствии с проектной документацией, определенные договором, включая, но не ограничиваясь, поставку материалов и оборудования, строительно-монтажные работы, пуско-наладку, обучение персонала заказчика, устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе выполнения работ и эксплуатации объекта в течение периода гарантийной эксплуатации, а также иные работы, определенные в договоре не упомянутые, но необходимые для возведения и нормальной эксплуатации объекта в соответствии с его целевым назначением, определенным договором, и сдать объект заказчику в окончательную эксплуатацию, а заказчик обязуется принять результат работ генподрядчика и оплатить его в порядке и на условиях договора, а равно, как исполнить иные обязательства, вытекающие из договора.

В соответствии с п. 3.1 договора цена договора рассчитывается на основании укрупненной ведомости СМР, в которой указаны все виды работ, их количественные показатели, единичные расценки и общие суммы и составляет 856 254 325,50 руб.

В соответствии с п. 5.1 договора работы по договору должны быть начаты и завершены генподрядчиком в соответствии с графиком производства работ.

В материалы дела представлена банковская гарантия N 58 от 01.11.2010 г., выданная ответчиком (гарантом) в целях обеспечения обязательств ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" (принципала) по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г., в соответствии с условиями которого гарант обязуется в течение 5-ти банковских дней с момента получения от бенефициара письменного требования об уплате гарантийной суммы рассмотреть его, и проявив разумную заботливость, установить соответствуют ли указанное требование и приложенные к нему документы условиям банковской гарантии. Если требование об оплате и приложенные к нему документы соответствуют условиям гарантии, гарант обязуется в указанный срок уплатить гарантийную сумму ООО НПО Горизонт (бенефициар).

В соответствии с п. 3 банковской гарантии выплата гарантом гарантийной суммы осуществляется после возникновения у бенефициара права требования к принципалу по договору, сумма гарантии составляет 102 000 000 руб.

В соответствии с условиями банковской гарантии к требованию бенефициара должны быть приложены следующие документы: документ, подтверждающий предъявление бенефициаром требования об уплате принципалу, отказ принципала от оплаты счета бенефициара или документ, подтверждающий отсутствие оплаты, расчет задолженности, справка из бухгалтерии бенефициара о размере задолженности принципала по договору, подписанная главным бухгалтером бенефициара, копия договора, подписанная руководителем бенефициара и заверенная оттиском печати бенефициара.

Как усматривается из материалов дела, истец в связи с невыполнением принципалом своих обязательств по договору 22.10.2012 г. обратился с требованием к ответчику об исполнении банковской гарантии N 58 от 01.11.2010 г., а именно об оплате в течение 5 банковских дней гарантийной суммы в размере 102 000 000 руб.

Из материалов дела следует, что к требованию об исполнении банковской гарантии N 58 были приложены документы в соответствии с условиями банковской гарантии, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Отказ ответчика в исполнении обязательств по оплате по банковской гарантии явился основанием для обращения истца в суд с настоящем иском.

Ответчик в обоснование возражений относительно исковых требований указывал на то, что ответчик не выполнил обязательства, так как принципал направил письмо об отсутствии задолженности перед истцом (исх. N 0126/1012 от 26.10.2012 г.), а также, что согласно электронной картотеке Высшего Арбитражного Суда РФ 08.11.2012 г. бенефициар обратился с исковым заявлением к принципалу о взыскании денежных средств по договору в сумме 135 027 512,32 руб. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2013 г. по делу N А53-33118/12 требование бенефициара судом удовлетворены. Ранее в рамках дела N А53-33118/12 Арбитражным судом Ростовской области определением от 14.11.2012 г. удовлетворено ходатайство бенефициара о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства принципала. Как указывал ответчик, 04.12.2012 г. ответчику, у которого открыт банковский счет принципала, поступило постановление судебного пристава-исполнителя Межрайонного отдела судебных приставов по особым исполнительным производствам Управления федеральной службы судебных приставов по г. Москве о наложении ареста на денежные средства принципала в сумме 135 027 512,32 руб.

Третье лицо в обоснование возражений относительно исковых требований указывало на то, что обязательства по договору строительного подряда выполнены.

Изучив материалы дела в совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности доводов ответчика и третьего лица.

Спорная банковская гарантия была выдана банком в обеспечение возврата подрядчиком авансового платежа, а не исполнения им обязательства по выполнению работ и сдаче результата заказчику. В условиях гарантии не содержалось положений, обязывающих заказчика подробно указать, какие именно обязательства по договору подряда были нарушены. Из текста банковской гарантии прямо не следовало, что банк ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать за подрядчика только при условии, если обязательство по возврату аванса возникнет в связи с расторжением договора подряда в результате нарушения подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению работ. Банк, выдав гарантию в обеспечение надлежащего исполнения подрядчиком его обязательства по возврату авансового платежа, не ограничил при этом перечень оснований, влекущих возникновение этой обязанности.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, как правильно указал суд в решении, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

Обстоятельств, связанных с несоблюдением истцом условий гарантии, судом первой инстанции правомерно не установлено, более того, в обоснование возражений ответчик и третье лицо ссылались на взаимоотношения сторон по договору строительного подряда, между тем обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от отношений между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

В силу норм права предоставление ответчиком банковской гарантии по договору строительного подряда не влияет на отношения истца и ответчика, и более того, не освобождает подрядчика от исполнения возложенных на него обязательств по договору строительного подряда.

Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы или сумм по представлению письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

Этот принцип банковской гарантии закреплен также в статье 370 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Из закрепленного статьей 370 Кодекса принципа независимости банковской гарантии, а также положений пункта 2 статьи 376 Кодекса, обязывающих гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, следует, что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

Из содержащегося в статье 374 Кодекса правила об указании в предъявленном бенефициаром требовании факта и характера нарушения обязательства не следует возложение на гаранта обязанности проверки этого факта. Данное правило позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром.

На основании изложенного суд первой инстанции посчитал, что требование истца о взыскании с ответчика 102 000 000 руб. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Поскольку в соответствии с представленными в материалы дела доказательствами обязательство ответчик должен был исполнить 29.11.2012 г. требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 477 750 руб. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % за период с 30.11.2012 г. по 15.03.2013 г. также признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания с ответчика задолженности в размере 3 920 434 руб. 53 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 95 233 руб. 89 коп.

В связи с удовлетворением данного ходатайства исковые требования ООО "НПО "ГОРИЗОНТ" подлежат удовлетворению в размере 98 079 565 руб. 47 коп. - задолженности, 2 382 516 руб. 11 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ссылки ответчика и третьего лица на злоупотребление истцом правом, что, по их мнению, выразилось в одновременном требовании суммы платежа с ответчика и принципала, не могут быть признаны апелляционным судом состоятельными, поскольку оснований считать злоупотреблением правом выполнение бенефициаром условия гарантии о предъявлении требования по ней в пределах срока действия гарантии не усматривается. При этом, обстоятельств того, что бенефициару было известно о прекращении основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением до предъявления письменного требования к гаранту, в настоящем деле не установлено.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Из разъяснений, содержащихся в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, следует, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации), в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. Злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц.

В данном случае оснований полагать, что действия ООО "НПО "ГОРИЗОНТ" были направлены на нарушение прав и законных интересов ответчика, имели своей целью причинить ему вред, апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, доказательств фактической оплаты ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" задолженности перед ООО "НПО "ГОРИЗОНТ" ни ответчиком, ни третьим лицом в материалы дела не представлено.

Также апелляционный суд учитывает, что установленная судебным актом Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2013 г., вступившим в законную силу, задолженность ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" в пользу ООО "НПО "ГОРИЗОНТ" составляет 135 027 512,32 рублей, тогда как размер банковской гарантии, выданной ООО "КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ", составляет лишь 102 000 000 рублей. Размер взыскания истцом но настоящему делу, с учетом уточнения, составляет 98 079 565 руб. 47 коп., указанная сумма не покрывает всей задолженности ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" перед истцом, соответственно, ООО "НПО "ГОРИЗОНТ" наделен правом на обращение в суд за взысканием всей суммы задолженности.

Кроме того, вышеуказанным решением Арбитражного суда Ростовской области установлены обстоятельства расторжения истцом и ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" договора генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г., а также общая сумма непогашенного аванса, подлежащая взысканию с "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ" в пользу ООО "НПО "ГОРИЗОНТ", в связи с чем, в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются обстоятельствами, установленными вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, и, следовательно, не доказывается вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, в частности, установленные вступившим в силу судебным актом обстоятельства, доводы жалоб ответчика и третьего лица об исполнении принципалом своих обязательств по договору с бенефициаром на сумму, превышающую суммы всех авансовых платежей, произведенных бенефициаром в адрес принципала, а также о том, что акт взаиморасчетов между бенефициаром и принципалом, составленный по состоянию на 01.10.2012, не может являться актом, предусмотренным п. 28.4 договора, акт сверки взаиморасчетов носит промежуточный характер и не показывает окончательный расчет между принципалом и бенефициаром, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что Банк гарантирует выплату только по тем платежам, которые поступили на счет принципала, открытый в банке гаранта, при этом практически по всем суммам авансовых платежей, (213 691 937 руб. 16 коп.), поступившим на счет принципала в банке гаранта, принципал выполнил работы или представил соответствующие оборудование, материалы, а также что бенефициар перечислил принципалу на его расчетный счет, открытый в ЗАО КБ "Ситибанк", авансовых платежей в размере 140 952 471 руб. 97 коп., за которые банк-гарант (ответчик) ответственности не несет.

Из пояснений истца, подтвержденных материалами дела и не опровергнутых ответчиком и третьим лицом, следует, что из пяти платежей, перечисленных на расчетный счет ООО "НЕЙМАР ИНЖИНИРИНГ", открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", четыре произведены как авансовый (предоплата), а один - за фактически выполненные работы (по КС-2 N 44 от 31.07.2012 г), следовательно, 12 437 190,21 рублей, оплаченных платежным поручением N 1432 24.08.2012 г. за выполненные работы, не могут входить в состав непогашенного аванса.

Согласно представленным счетам аванс вносился за выполнение работ и оплату материалов по следующим позициям сметы: А.1 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 0 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.02 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 1.01.03 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г); 1.01.03 (счет N 56 от 06.09.2012 г);

1.01.03.03.06 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.04.02 (счет N 31 от 31.05.2012 г);

1.01.04.02.03 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 1.01.04.03 (счет N 31 от 31.05.2012 г.);

1.01.05.04 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.06.02 (счет N 56 от 06.09.2012 г); (счет N 31 от 31.05.2012 г.); 1.01.07 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 1.01.07 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.08.01.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г.) (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.01.01.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 2.01.01.05.04 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.01.05.06.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 2.01.01.05.06.01 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г); 2.01.02.01.03.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.2.02 (счет N 31 от 31.05.2012 г); (счет N 31 от 31.05.2012 г); 2.01.03.03.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г);

2.01.04.01.03 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 3.03 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г); 3.03. за материал (счет N 56 от 06.09.2012 г); 5.01. за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 5.02.01 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г);

5.03. за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 6.06. за материал (счет N 56 от 06.09.2012 г.).

Согласно графе "остаток непогашенных авансов" Акта состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г. относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей по состоянию на 01.10.2012 г., сумма непогашенных авансов относятся к позициям сметы: 1.01.03.03.06; 1.01.03.04.01; 1.01.05.02; 1.01.07.01; 1.01.07.03; 3.01.01; 3.01.02; 3.01.03; 5.01.03; 5.01.06; 5.01.07; 5.01.08; 5.01.09.

Относительно денежных средств, перечисленных на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", в качестве авансовых платежей по позициям 1.01.03.03.06, 1.01.07, 5.01, истец указал, что согласно Акта состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г. относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей по состоянию на 01.10.2012 г. по пункту сметы 1.01.07 выполнены работы на сумму 36 191 786,33 рублей, оплачено за по выполненным работам 36 191 786,33 рублей, остаток непогашенных авансов составляет 26 700 000 рублей (определен путем сложения значений остатка непогашенных авансов по подпунктам NN 1.01.07.01 и 1.01.07.03).

Для выполнения работ по пункту 1.01.07 сметы от истца третьему лицу поступили денежные средства в размере 62 891 786,33 рублей, из них на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ СИТИБАНК", произведена оплата в размере 7 340 656,27 рублей, из них платежными поручениями:

- N 1465 от 29.08.2012 г. (6 779 661,02 рублей согласно счета N 54 относится к данной позиции сметы);

- N 1519 от 06.09.2012 г. (560 995,25 рублей согласно счета N 56 относится к данной позиции сметы).

Таким образом, из денежных средств, поступивших в качестве оплаты на пункт сметы 1.01.07, на расчетный счет третьего лица, открытого в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", на остаток непогашенного аванса по данному пункту сметы не может быть отнесено больше, чем поступило, а именно 7 340 656,27 рублей.

Согласно Акта состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г. относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей по состоянию на 01.10.2012 г. по пункту сметы 01.01.03.03.06 выполнены работы на сумму 19 937 236,08 рублей, оплачено по выполненным работам 19 937 236,08 рублей, остаток непогашенных авансов составляет 6 898 603,5 рублей.

По позиции сметы 01.01.03.03.06 оплата авансовых платежей на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ СИТИБАНК", произведена в размере 7 875 220,91 платежным поручением N 1519 от 06.09.2012 г. (согласно счета N 56 относится к данной позиции сметы).

Таким образом, из денежных средств, поступивших в качестве оплаты на пункт сметы 01.01.03.03.06, на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", на остаток непогашенного аванса по данному пункту сметы не может быть отнесено больше, чем указано в графе "остаток непогашенного аванса", а именно 6 898 603,5 рублей.

Согласно Акта состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г. относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей по состоянию на 01.10.2012 г. по пункту сметы 5.01. выполнены работы на сумму 51 270 368,19 рублей, оплачено по выполненным работам 51 270 368,19 рублей, остаток непогашенных авансов составляет 48 000 000 рублей (определен путем сложения значений остатка непогашенных авансов по подпунктам NN 5.01.03, 5.01.06, 5.01.07, 5.01.08, 5.01.09, 5.01.10).

По позиции сметы 5.01. оплата авансовых платежей на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ СИТИБАНК", произведена в размере 6 758 755,09 рублей платежным поручением N 1519 от 06.09.2012 г. (согласно счета N 56 относится к данной позиции сметы).

Таким образом, из денежных средств, поступивших в качестве оплаты на пункт сметы 5.01. на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", на остаток непогашенного аванса по данному пункту сметы не может быть отнесено больше, чем поступило, а именно 7 568 755, 09 рублей

Таким образом, денежные средства, перечисленные истцом третьему лицу на его расчетный счет, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК" А.1 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 0 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 1.01.02 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 1.01.03 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 1.01.03 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.04.02 (счет N 31 от 31.05.2012 г.); 1.01.04.02.03 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.04.03 (счет N 31 от 31.05.2012 г.); 1.01.05.04 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 1.01.06.02 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 1.01.06.02 (счет N31 от 31.05.2012 г); 1.01.08.01.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г.) (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 2.01.01.01.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.01.05.04 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.01.05.06.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г.); 2.01.01.05.06.01 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 2.01.02.01.03.01(счет N 56 от 06.09.2012 г.); 2.01.2.02 (счет N 31 от 31.05.2012 г.); 2.01.02.03 (счет N 31 от 31.05.2012 г); 2.01.03.03.01 (счет N 56 от 06.09.2012 г); 2.01.04.01.03(счет N 56 от 06.09.2012 г); 3.03 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 3.03. за материал (счет N 56 от 06.09.2012 г); 5.02.01 за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г.); 5.03. за материал (счет N 54 от 28.08.2012 г); 6.06. за материал (счет N 56 от 06.09.2012 г.) (т.е. по всем позициям, содержащимся в счетах на оплату, по которым произведено перечисление денежных средств на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ СИТИБАНК", за исключением позиций сметы 1.01.03.03.06, 1.01.07, 5.01) согласно двустороннему акту, подписанному истцом и третьим лицом, не входят в остаток непогашенных авансов.

Соответственно, из денежных средств, оплаченных на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", могут быть отнесены следующие суммы:

- 24 777 657 рублей (сумма позиций сметы, отвечающих одновременно двум требованиям: имеют остаток непогашенного аванса и на них были перечислены денежные средства на счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", с учетом НДС);

- 12 170 289,85 рублей (сумма, оплаченная платежным поручением N 773 от 01.06.2012 г. на основании счета N 32 от 31.05.2012 г. без указания конкретных позиций сметы).

Следовательно, в остаток непогашенного аванса, из сумм, поступивших на расчетный счет третьего лица, открытый в ЗАО "КБ "СИТИБАНК", может быть отнесено 36 947 946,85 рублей.

При этом общая сумма непогашенных авансов согласно двустороннего Акта состояния взаимных расчетов по договору генерального подряда N 01/06 от 29.06.2010 г. относительно объема выполненных работ, их стоимости и сумм проведенных платежей по состоянию на 01.10.2012 г., подписанного истцом и третьим лицом, составляет 135 027 512,32 рублей, соответственно из них оплачено на счет третьего лица, открытый в ООО КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ", составляет 98 079 565 руб. 47 коп.

Банковская гарантия гарантом выдана на сумму 102 000 000 рублей.

Учитывая изложенное, сумма в размере 98 079 565 руб. 47 коп. подлежит уплате по банковской гарантии.

Как указано выше, истец уточнил исковые требования, в том числе, в части взыскания основного долга, просил взыскать указанную сумму.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недействительность спорной банковской гарантии.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Банковская гарантия отражает волеизъявление принципала и банка гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК РФ признаки банковской гарантии. Вопрос о возмездности банковской гарантии касается отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициару.

Несоблюдение условия о возмездности сделки по выдаче банковской гарантии определяет правовую значимость соглашения между принципалом и гарантом; обязанность гаранта перед бенефициаром по банковской гарантии является безусловной, независимой от каких-либо иных сделок.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 марта 2013 года по делу N А40-155025/12 изменить.

Принять отказ Общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" от исковых требований в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "ИНТЕРКОММЕРЦ" задолженности в размере 3 920 434 руб. 53 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 95 233 руб. 89 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк "ИНТЕРКОММЕРЦ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "ГОРИЗОНТ" 98 079 565 руб. 47 коп. - задолженности, 2 382 516 руб. 11 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич