Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 09АП-14958/13

г. Москва

8 июля 2013 г.

Дело N А40-157543/12

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.07.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Н.В. Дегтяревой, В.И. Тетюка,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.М. Семикеевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013

по делу N А40-157543/12, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению иностранной организации

ООО "Берлин-Хеми/Менарини Фарма/ГмбХ" (Германия)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

(ОГРН 1047710090658; 125373, г. Москва, Походный пр-д, вл. 3, корп. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нестеренко А.А. по дов. от 06.11.2012; Лобова А.В. по дов. от 06.11.2012; Иванова А.А. по дов. от 06.11.2012;

от заинтересованного лица - Шиянова А.Д. по дов. от 29.12.2012 N 05/122; Грибков И.С. по дов. от 15.01.2013 N 05/02; Званков В.В. по дов. от 15.01.2013 N 05/01; Сокорова Е.В. по дов. от 29.12.2012 N05/23; Нагиева С.Н. по дов. от 15.01.2013 N 05/03,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 удовлетворены требования иностранной организации ООО "Берлин - Хеми/ Менарини Фарма ГмбХ" (Германия) (далее - иностранная организация, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным решения МИ ФНС России N 47 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 05.07.2012 N 550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, представил письменные объяснения, в которых просит решение суда отменить, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, письменные объяснения, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 29.05.2013 налоговым органом было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения специалиста по исследованию документов иностранной организации "Берлин - Хеми/ Менарини Фарма ГмбХ".

В связи с данным ходатайством разбирательство по делу судом апелляционной инстанции откладывалось для изучения представленного заключения.

В судебном заседании 02.07.2013 ходатайство налогового органа отклонено.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что вопросы, поставленные налоговому органу перед специалистом, имели правовой характер, ответы на них могут быть получены судом в результате оценки устных и письменных объяснений сторон, материалов дела, применения соответствующих норм материального права.

Суд исходил также из того, что данный документ, именуемый заключением специалиста, не основан на правильном применении налоговым органом норм процессуального права, регулирующих порядок привлечения к участию в деле специалиста. Одновременно суд не усмотрел уважительности непредставления данного документа в суд первой инстанции.

Суд принял во внимание также довод письменных объяснений заявителя о том, что, имея возражения против данного заключения, он лишен возможности заявить ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании 02.07.2013 судом также отклонено ходатайство инспекции об отложении рассмотрения дела, мотивированного необходимостью ознакомления с письменными пояснения заявителя от 28.06.2013, поступившими в инспекцию 28.06.2013, то есть только за 1 рабочий день до судебного заседания. Отклоняя ходатайство, арбитражный апелляционный суд исходил из того, что указанные письменные пояснения заявителя не содержали каких-либо новых доводов помимо изложенных в отзыве на апелляционную жалобу. Суд также учел сроки рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, предусмотренные АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности уплаты (удержания, перечисления) налогов и иных обязательных платежей в бюджет за 2008-2010 гг., по результатам которой вынесено решение от 05.07.2012 N 550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В данном решении налоговым органом сделан вывод о том, что заявитель, в том числе не уплатил (неполностью уплатил) налог на прибыль организаций за 2008 - 2010 гг. в сумме 83 757 028 руб. Организации предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 - 2010 гг. в сумме 83 757 028 руб. и соответствующие пени; заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога.

По мнению инспекции, в 2008-2010 гг. Московским представительством заявителя (далее - Московское представительство) на территории РФ осуществлялась деятельность подготовительного и (или) вспомогательного характера в пользу третьего лица - ЗАО Берлин-Фарма, являющегося единственным дистрибьютором медицинских препаратов (лекарственных средств) заявителя, а также рекламная, маркетинговая и иная деятельность в интересах названного третьего лица.

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что в ней приведены доводы, аналогичные исследовавшимся судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции дана полная и надлежащая оценка этих доводов и требования налогоплательщика правомерно удовлетворены.

Осуществление Московским представительством заявителя деятельности подготовительного и вспомогательного характера в пользу головного офиса заявителя.

Как следует из материалов дела, заявитель является частью лидирующего фармацевтического объединения - Группы Менарини, осуществляющего деятельность на территории Германии и Восточной Европы. Основной деятельностью головного офиса заявителя является выпуск, заготовка и продажа химической продукции любого рода, в частности, лекарственных средств; фармацевтических активных веществ и промежуточных продуктов для лечебного дела и ветеринарии; клинико-технических продуктов.

Головной офис заявителя осуществляет реализацию продукции через дистрибьюторов, а именно ЗАО "СИА Интернейшнл ЛТД" (контракт N 04-008/09 от 29.04.2009), ЗАО Берлин-Фарма (контракт N 04-002/10 от 27.01.2010), ООО "Морон" (контракт N 04-005/06 от 28.09.2006), ООО "БСС" (контракт N 02-004/08 от 07.11.2008 г.), ООО "Биотэк" (контракт N 04-006/06 от 22.11.2006 г.), ЗАО НПК "КАТРЕН" (контракт N 11-005/08 от 06.11.2008 г.), ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК" (контракт N 04-001/07 от 15.03.2007, ЗАО "РОСТА" (контракт N 04-004/05 от 12.09.2005)

Факт реализации заявителем продукции через сеть дистрибуции не оспаривается инспекцией, подтверждается документами, представленными ею в материалы дела.

Так, в соответствии с п. 10 протокола допроса N 2 от 02.09.2011 генерального директора ЗАО "Берлин Фарма" у заявителя помимо ЗАО "Берлин Фарма" есть еще официальные дистрибьюторы на российском рынке, в том числе ЗАО "РОСТА", ООО "ОРИОЛА", ООО "Биотэк", ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК", ЗАО "СИА Интернейшнл ЛТД" и т.д. (т. 2 л.д. 123-124).

Заявитель приводит доводы о том, что, осуществляя указанную деятельность, головной офис заявителя заинтересован в организации на территории Российской Федерации вспомогательной деятельности, связанной с распространением среди широкого круга лиц наиболее полной информации о реализуемых головным офисом заявителя в пользу дистрибьюторов медицинских препаратов (лекарственных средств), как в получении информации о потребностях рынка лекарственных средств на территории Российской Федерации.

Как поясняет заявитель, для этих целей создано Московское представительство.

Нет оснований отвергать довод заявителя о том, что как поставщик медицинских препаратов (лекарственных средств) на территорию Российской Федерации он не теряет коммерческого интереса к поставляемой продукции и после заключения договоров поставки, преследуя цель увеличения объема продаж, в связи с чем заинтересован в организации на территории Российской Федерации маркетинговых и рекламных кампаний, способствующих тому, что на территории Российской Федерации в максимальном объеме реализовывалась именно поставленная им продукция, а объем медицинских препаратов (лекарственных средств), приобретаемых дистрибьюторами, увеличивался.

В соответствии с п. 4 ст. 306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2 ст. 306 НК РФ, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства, и как следствие, не подлежит обложению налогом на прибыль.

При этом вспомогательным видом деятельности является деятельность, которая обеспечивает процесс ведения основной предпринимательской деятельности компании. Она осуществляется одновременно с основной деятельностью, при этом к основной деятельности не относится. Примером вспомогательной деятельности может являться распространение рекламной информации о производимой продукции, сбор информации о потенциальных клиентах (приказ Росстата от 23.12.2009 N 314 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-предприятие "Основные сведения о деятельности организации").

В соответствии с пп. 4 п. 4 ст. 306 НК РФ к подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относятся, содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией (если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации) (пп. 4 п. 4 ст. 306 НК РФ). Соглашение об избежании двойного налогообложения

Кроме того, для квалификации деятельности иностранной организации в качестве подготовительной или вспомогательной приоритетное значение имеют нормы международного соглашения России с соответствующим иностранным государством (ст. 7 НК РФ, абз. 2 п. 2.3 Методических рекомендаций).

Так, в соответствии с пп. d) и е) п. 4 ст. 5 Соглашения от 29.05.1996 меду РФ и Федеративной республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (далее - Соглашение об избежании двойного налогообложения) использование постоянного места предпринимательской деятельности исключительно для целей закупки для предприятия изделий или товаров или сбора информации для него, а также использование постоянного места предпринимательской деятельности исключительно для целей осуществления для предприятия любых других видов деятельности подготовительного или вспомогательного характера не рассматриваются как осуществляемые через постоянное представительство.

Заявитель указывает, что Московское представительство осуществляет деятельность подготовительного и вспомогательного характера, направленную на наиболее полное представление интересов головного офиса в Российской Федерации. Данная деятельность осуществляется исключительно в интересах головного офиса.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом периоде Московским представительством заключены договоры на организацию рекламы, в том числе видео рекламы, рекламы в печатных изданиях, рекламы на наземном городском транспорте и в метрополитене (к примеру, агентский договор N AG - 2009/01 от 01.12.2009, договор N СП-БХ/01-10-09/1 от 01.10.2009, договор N СП-БХ/20-10-09/1 от 20.10.2009 и иные договоры (т. 4 -5).

Объектом рекламы являются исключительно медицинские препараты (лекарственные средства), поставляемые и реализуемые заявителем на территорию Российской Федерации. В рекламе (ни в печатных изданиях, ни на транспорте, ни на телевидении) не упоминается ни один из дистрибьюторов, в том числе ЗАО Берлин-Фарма, что не оспаривается инспекцией.

В проверяемый период Московское представительство занималось также организацией маркетинговых и рекламных кампаний, направленных на продвижение продукции заявителя на территории Российской Федерации, а также занималось организацией конференций (к примеру, договор N 01-10 от 11.01.2010, договор N 02/01-08 от 16.01.2008 и иные договоры (т. 4 -5), основной целью которых было формирование у целевой аудитории (медицинских работников) представления о медицинских препаратах (лекарственных средствах) заявителя.

Для получения наиболее полной информации о потребностях рынка лекарственных средств на территории Российской Федерации и необходимых объемах поставок головным офисом заявителя медицинских препаратов (лекарственных средств) на территорию Российской Федерации был заключен, в том числе, договор на информационное обслуживание информационно-аналитической системы "Мониторинг аптечного рынка".

Согласно объяснениям заявителя получение указанной информации необходимо головному офису как для анализа спроса аптечных учреждений на медицинские препараты (лекарственные средства), так и для формирования и прогнозирования продаж медицинских препаратов (лекарственных средств), реализуемых заявителем дистрибьюторам, поскольку головному офису заявителя необходимо располагать ассортиментом медицинских препаратов (лекарственных средств), достаточным для удовлетворения нужд, как российских дистрибьюторов, так и организаций-покупателей и обеспечивать своевременную поставку товаров на территорию Российской Федерации.

Кроме того, Московское представительство вело деятельность, направленную на создание условий для осуществления головным офисом своей основной функции - продажи медицинских препаратов (лекарственных средств) на территории Российской Федерации, а именно, регистрацию продукции реализуемой головным офисом на территории Российской Федерации.

Государственная регистрация медицинских препаратов (лекарственных средств).

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (ранее, ст. 19 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах") (далее - Закон N 61-ФЗ) лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Более того, в соответствии с условиями договоров поставки медицинских препаратов (лекарственных средств), заключаемых заявителем с дистрибьюторами (ЗАО "СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД", ЗАО фирма "Центр внедрения "ПРОТЕК", ООО "Биотэк", ЗАО Берлин-Фарма), все товары, поставляемые заявителем на территорию Российской Федерации, должны быть зарегистрированы в установленном порядке на территории Российской Федерации и соответствовать требованиям федеральных законов (например, п. 5.1 контракта N 04-008/09 от 29.04.2009 с ЗАО "СИА ИНТЕРНЕЙШНЛ ЛТД" и п. 6.1 контракта N 04-002/10 от 27.01.2010 с ЗАО Берлин-Фарма).

В соответствии с п. 5 Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения (утверждены приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.12.2010 N 1222н) оптовой торговле подлежат лекарственные средства, зарегистрированные в Российской Федерации в установленном порядке.

Пункт 39 ст. 4 Закона N 61-ФЗ характеризует лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства, как контрафактное лекарственное средство.

Таким образом, деятельность Московского представительства по регистрации медицинских препаратов (лекарственных средств) направлена на создание условий для возможности осуществления заявителем как поставщиком на территорию Российской Федерации, медицинских препаратов (лекарственных средств) компании Berlin-Chemie/Menarini, оптовой торговли медицинскими препаратами (лекарственными средствами) на территории РФ и соблюдение соответствия деятельности заявителя действующему законодательству.

В соответствии со ст. 24 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (действовавшего до 01.09.2010) при ввозе лекарственных средств на территорию Российской Федерации в таможенные органы Российской Федерации должны быть представлены следующие документы и сведения: контракты или иные документы, содержащие сведения о ввозимых лекарственных средствах и об условиях их приобретения; сертификаты качества лекарственных средств; сведения о государственной регистрации каждого из ввозимых лекарственных средств с указанием соответствующих регистрационных номеров; данные об отправителе лекарственных средств; данные о получателе лекарственных средств в Российской Федерации; данные о лице, перемещающем лекарственные средства; разрешение федерального органа исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств, на ввоз конкретной партии лекарственных средств в случаях, установленных статьей 20 настоящего Федерального закона.

Таким образом, по условиям договоров поставки, именно заявитель обязан обеспечить наличие государственной регистрации ввозимых медицинских препаратов (лекарственных средств).

Лицензии на ввоз медицинских препаратов (лекарственных средств).

Что касается получения лицензии на ввоз медицинских препаратов (лекарственных средств), то в соответствии с п. 7 постановления Правительства РФ от 25.12.1998 N 1539 "О ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из нее лекарственных средств и фармацевтических субстанций" лицензия на ввоз лекарственных средств выдается в соответствии с Положением о порядке лицензирования экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 09.06.2005 N 364 "Об утверждении положений о лицензировании в сфере внешней торговли товарами и о формировании и ведении федерального банка выданных лицензий") после согласования с Министерством здравоохранения Российской Федерации (в части лекарственных средств, применяемых в медицинских целях) (далее - Положение о порядке лицензирования).

Учитывая изложенное, заявителем на получение лицензии на ввоз лекарственных средств может быть только организация, зарегистрированная на территории Российской Федерации.

Таким образом, обязанность по получению лицензий на ввоз медицинских препаратов (лекарственных средств) лежит на покупателях по договорам поставки, т.е. на ЗАО "СИА Интернейшнл ЛТД", ООО "Морон", ЗАО Берлин-Фарма, ООО "БСС", ООО "Биотэк", ЗАО НПК "КАТРЕН", ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК", ЗАО "РОСТА".

Более того, в соответствии с п. 3 ("Условия поставки") договоров поставки с дистрибьюторами "Товары, указанные в спецификации на поставку будут поставлены в течение 30 дней при условии получения продавцом (заявитель) следующих документов: контракт; спецификации на годовую поставку, должным образом подписанной покупателем; копии оформленного на этот контракт соответствующими компетентными органами Разрешения на ввоз; реквизитов таможенного поста покупателя".

Таким образом, на каждой из сторон по договору поставки лежит обязанность по осуществлению конкретных действий, направленных на исполнение взятых на себя обязательств по договору.

Учитывая данные обстоятельства, вывод инспекции об осуществлении регистрации медицинских препаратов (лекарственных средств) в интересах исключительно ЗАО Берлин-Фарма является необоснованным и противоречит имеющимся документам.

В частности, как следует из представленных налоговым органом в материалы дела документов, Московским представительством осуществлена государственная регистрация лекарственного препарата Дексалгин R (регистрационное удостоверение N ЛСР-002674/08 от 10.04.2008 (т. 3 л.д. 56-57), Дексалгин R 25 (регистрационное удостоверение N N015044/01-2003 от 22.07.2008 (т. 3 л.д. 58-59), Бромгексин (регистрационное удостоверение N N015546/01 от 08.05.2009 (т. 3 л.д. 60-61) и иных препаратов (т. 3 л.д. 62-98).

Однако в соответствии с информацией, содержащейся на официальном интернет сайте ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК" (документ представлен в "материалы дела), в каталоге товаров, реализуемых ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК" представлены, в том числе Дексалгин R 25, Бромгексин и иные медицинские препараты (лекарственные средства), указанные в регистрационных удостоверениях, представленных налоговым органом в материалы дела (т. 3 л.д. 56 - 98).

Что касается ссылки инспекции на сведения из Федерального банка выданных лицензий за период с 2008 по 2011 гг. о выданных лицензиях ЗАО Берлин - Фарма, то период действия всех представленных лицензий ограничен 2011 - 2012 гг. (например, лицензия N 142RU11055008039 действует в период с 25.04.2011 по 03.11.2011, лицензия N 142RU11055008040 действует в период с 25.04.2011 г. по 13.04.2012), в то время, как выездная налоговая проверка покрывает период с 2008 г. по 2010 г. Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленные налоговым органом, не являются относимыми доказательствами, поскольку не имеют отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

В соответствии с позицией Министерства финансов РФ, изложенной в письме от 02.03.2005 N 03-08-05, положениями п. 4 ст. 306 НК РФ осуществление представительством деятельности, связанной с рекламой продукции, предоставлением информации о продукции и осуществлением регистрации продукции, само по себе не выходит за рамки деятельности "подготовительного и вспомогательного характера" и, соответственно, не приводит к образованию постоянного представительства для иностранной организации на территории России. Московское представительство не ведет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации. Московское представительство не оказывает услуг и не выполняет работ для третьих лиц, в том числе контрагентов заявителя, не принимает участие в поиске клиентов на территории Российской Федерации, обсуждении условий договоров или подписании договоров, связанных с поставкой и/или распространением медицинских препаратов (лекарственных средств) с третьими лицами; не получает денежные средства от третьих лиц; деятельность Московского представительства заявителя не направлена на получение прибыли.

Учитывая изложенное, обоснованны доводы заявителя о том, что целью создания Московского представительства является как распространение информации о заявителе на территории Российской Федерации путем организации рекламных и маркетинговых кампаний, так и сбор информации для головного офиса заявителя о потребностях рынка медицинских препаратов (лекарственных средств), а также деятельность по организации государственной регистрации медицинских препаратов, реализуемых головным офисом заявителя.

Документы, определяющие полномочия Московского представительства.

При разграничении основной, подготовительной и вспомогательной деятельности имеют значение положения учредительных документов иностранной организации и организационно-правовых документов ее российского представительства. В них должны быть детально закреплены его полномочия, позволяющие установить характер деятельности на территории РФ.

В соответствии со статьей 1 Положения о Представительстве заявителя (далее - Положение) Московское представительство открыто на основании решения заявителя и действует с соблюдением требований действующего законодательства РФ.

Статьей 2 Положения определено, что Московское представительство создано в целях наиболее полного представления интересов головного офиса заявителя в Российской Федерации, значительного повышения интенсивности контактов с российскими партнерами, эффективного содействия в реализации соглашений о сотрудничестве в области торговли, экономики, инвестиций, финансов и других областях, изыскания возможности дальнейшего развития, углубления и совершенствования форм этого сотрудничества, а также расширения обмена экономической, коммерческой и научно-технической информацией и развития торгово-экономических связей с российскими предприятиями любых организационно-правовых форм и гражданами, а также осуществления любых подготовительных действий для заключения сделок. Указанная деятельность Московского представительства заявителя осуществляется исключительно в интересах головного офиса заявителя.

Таким образом, в Положении о представительстве установлен четкий и детальный перечень полномочий Московского представительства, а также указано, что Московское представительство осуществляет свою деятельность исключительно в интересах головного офиса заявителя.

Осуществление указанной деятельности подтверждается пояснительными записками к годовым отчетам о деятельности Московского представительства заявителя в РФ за 2008 -2010 гг., в п. 4 которых заявлено, что уставной деятельностью головного офиса заявителя является выпуск, заготовка и продажа химической продукции любого рода, в том числе лекарственных средств, фармацевтических активных веществ и промежуточных продуктов для лечебного дела и ветеринарии, а также клинико-технических продуктов, а деятельность Московского представительства заявителя носила исключительно подготовительный и вспомогательный характер в пользу головного офиса заявителя.

Таким образом, в соответствии с функциями, закрепленными в статье 2 Положения, Московское представительство осуществляет в России исключительно деятельность подготовительного и вспомогательного характера в отношении головного офиса заявителя, не приводящую в соответствии с п. 4 ст. 306 НК РФ к образованию постоянного представительства.

Таким образом, деятельность, осуществляемая Московским представительством, является исключительно рекламной и маркетинговой, деятельностью, осуществляемой в интересах головного офиса заявителя в смысле пп. е) п. 4 ст. 5 Соглашения об избежании двойного налогообложения.

Налоговым органом в решении не приведены факты, свидетельствующие о том, что какая-либо деятельность Московского представительства заявителя была осуществлена в пользу третьего лица, не представлено каких-либо соглашений, договоров, иных документов, свидетельствующих об осуществлении Московским представительством деятельности в пользу третьего лица (ЗАО Берлин-Фарма), равно как подтверждений, свидетельствующих, что деятельность Московского представительства осуществлялась в интересах третьего лица.

Правомерность примененного налоговым органом порядка расчета дополнительных обязательств по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает, что расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль, подлежащих уплате в бюджет, произведенный инспекцией, является неправомерным по следующим основаниям.

Как видно из расчетов, приведенных в решении (стр. 14), налоговый орган фактически указал, что расходы, понесенные Московским представительством заявителя на территории РФ, подлежат распределению между заявителем и ЗАО Берлин-Фарма.

Как указано в решении, налоговым органом самостоятельно была рассчитана пропорция распределения расходов, принимая во внимание долю участия заявителя в ЗАО Берлин-Фарма (40%).

Как обоснованно указывает заявитель, в решении отсутствуют сведения о том, какая именно деятельность Московского представительства была осуществлена в пользу третьего лица (ЗАО Берлин-Фарма), также не указано, каким образом деятельность Московского представительства влияет на деятельность ЗАО Берлин-Фарма и получена ли ЗАО Берлин-Фарма какая-либо выгода от деятельности Московского представительства.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Как следует из анализа решения, инспекцией нарушен порядок привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной ст. 101 НК РФ, поскольку ни из текста акта выездной налоговой проверки N 431 от 25.05.2012, ни из текста решения неясно, какие данные положены налоговым органом в расчет доначисленного налога, более того в решении отсутствует анализ конкретных договоров и первичных документов.

Учитывая изложенное, не представляется возможным установить, на основании каких правовых норм налоговый орган рассчитал обязательства налогоплательщика. В НК РФ отсутствует положение, предусматривающее примененный инспекцией порядок расчетов, основанный на доле участия одного юридического лица в другом.

Ссылка инспекции на то, что 40 % является долей, принадлежащей заявителю в ЗАО Берлин-Фарма, и в связи с этим данный процент применяется налоговым органом при расчете доначислений, является необоснованной, поскольку в соответствии с положениями ст.ст. 100 и 101 НК РФ в акте и в решении налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых. В решении по итогам рассмотрения материалов проверки должны быть приведены доказательства совершения налогоплательщиком нарушений со ссылками на подтверждающие документы. Указанные доказательства ни в акте, ни в решении инспекцией не приведены.

Таким образом, учитывая изложенное, а также тот факт, что в решении отсутствуют доказательства, позволяющие утверждать, что Московское представительство осуществляло деятельность в пользу третьего лица (ЗАО Берлин-Фарма), выводы инспекции необоснованны, а решение незаконно.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований к отмене решения суда нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 по делу N А40-157543/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Н.В. Дегтярева В.И. Тетюк