Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. N 15АП-7996/13

город Ростов-на-Дону

11 июля 2013 г.

дело N А53-35127/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Ильиной М.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2013 по делу N А53-35127/2012 (судья Авдеев В.Н.) по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" при участии третьих лиц: государственного унитарного предприятия Ростовской области "Редакция газеты "Молот", общества с ограниченной ответственностью "Деловой квартал - Ростов-на-Дону", общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Вечерний Ростов", общества с ограниченной ответственностью "АиФ-Ростов" о публичном опровержении недостоверной рекламы,

от истца: представитель Пахальян А.И. (доверенность от 20.06.2013 N 41);

от ответчика: директор Поюрова М.В., представитель Орлов В.Е. (доверенность б/н от 20.04.2013);

от третьих лиц:

от государственного унитарного предприятия Ростовской области "Редакция газеты "Молот": не явился, извещен (почтовое уведомление N 34400263446596 );

от общества с ограниченной ответственностью "Деловой квартал - Ростов-на-Дону": не явился, извещен (почтовое уведомление N 34400263446602);

от общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Вечерний Ростов": не явился, извещен (почтовое уведомление N 34400263446619 );

от общества с ограниченной ответственностью "АиФ-Ростов": после перерыва представитель Гуревич В.Г.(доверенность от 09.04.2013);

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" (далее - агентство) о публичном опровержении недостоверной рекламы, опубликованной в печатном издании "Деловой квартал Ростов-на-Дону" N 16 от 20.08.2012 г. на стр. 17 следующего содержания: "DON NEWS Ростовское агентство новостей Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете www.donnews.ru новости с перчинкой реклама на портале: (863) 267-85-35, 267-46-53.."

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены государственного унитарного предприятия Ростовской области "Редакция газеты "Молот", общества с ограниченной ответственностью "Деловой квартал - Ростов-на-Дону", общества с ограниченной ответственностью "Редакция газеты "Вечерний Ростов", общества с ограниченной ответственностью "АиФ-Ростов".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2013 иск удовлетворен в полном объеме. Решение мотивировано тем, что содержание спорного рекламного текста сводится к тому, что конкурирующий товар (газета) хуже рекламируемого - Интернет сайта. Некорректность сравнения двух товаров (Интернет сайта и газеты) имеется в спорной рекламе по тому основанию, что после прочтения ее текста формируется общая негативная оценка газеты как средства распространения рекламы по отношению к интернет сайту.

Следовательно, в рассматриваемой рекламе содержится некорректное сравнение, поскольку в рекламе делается вывод о превосходстве одного товара (Интернет сайт) над другим (газета), однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не указываются.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что спорная реклама не содержала некорректного сравнения, к ней не могут быть применены нормы закона "О рекламе", поскольку Интернет, с которым в спорной рекламе сравнивается газета, товаром не является. Интернет не является продуктом деятельности, это не индивидуально-определенный предмет, а всемирная система объединенных компьютерных сетей. В спорной рекламе не произведено сравнение двух товаров: газеты и конкретного веб-сайта, который можно отнести к понятию "товар". Применение арбитражным судом первой инстанции понятия "некорректное сравнение" не к товару, а к иным объектам рекламирования является необоснованным расширительным толкованием пункта 1 части 2 статьи 5 ФЗ "О рекламе". В спорной рекламе фактически произведено сравнение двух способов распространения информации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит судебный акт оставить без изменения, поскольку содержание спорной рекламы сводится в тому,что конкурирующий товар (газета) хуже рекламируемого Интернет сайта. Некорректное сравнение двух товаров имеется в спорной рекламе по той причине, что после ее прочтения формируется общая негативная оценка газеты, как средства распространения рекламы по отношению к Интернет сайту. Разъяснение специалиста, на которое ссылается ответчик, лишено объективности и построено на принципе манипулирования информацией путем частичного ее утаивания, поскольку специалист пытается провести аналогию журнальной рекламы с известной допустимой телевизионной рекламой стирального порошка. Но не раскрывает информацию о том, что в рекламе стирального порошка посредством сравнения моющих возможностей двух порошков потребителю рассказывали о реальных возможностях рекламируемого порошка и предлагали сделать свой выбор.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "АИФ-Ростов" просит решение суда оставить без изменения, поскольку в спорной рекламе речь шла не просто об абстрактном Интернете, а о возможности размещения рекламы на портале в Интернете с четко указанными реквизитами сайта, при этом данная реклама внушает потенциальному рекламодателю, что "газета по рыбу хорошо, а для рекламы плохо".

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения соответственно.

Дело рассмотрено в соответствии с порядком, предусмотренным статьями 156, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит (не подлежит) удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление ФАС России по Ростовской области поступило коллективное заявление редакций печатных СМИ (газеты "Вечерний Ростов", газеты "Молот", газеты "Аргументы и Факты Ростов-на-Дону") относительно факта распространения в печатном издании "Деловой квартал Ростов-на-Дону" рекламы с нарушением требований, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

28.11.2012 решением Комиссии Управление ФАС России по Ростовской области реклама: "DON NEWS Ростовское агентство новостей Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете www.donnews.ru новости с перчинкой реклама на портале: (863) 267-85-35, 267-46-53", опубликованная на стр. 17 в печатном издании "Деловой квартал Ростов-на-Дону" N 16 от 20.08.2012 г., была признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п.1 ч.2, п.1 ч.З ст. 5 ФЗ "О рекламе". Одновременно, Ростовским УФАС России было выдано предписание N 814\04 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Указанное послужило основанием для обращения Управления в суд.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях Закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона "О рекламе").

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. При этом под недобросовестной рекламой понимается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 2 статьи 5 Закона "О рекламе").

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в частности, о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона "О рекламе").

Данные нормы наряду с другими, перечисленными в части 2 статьи 5 Закона, относит к недобросовестной рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики.

При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Согласно части 3 статьи 38 Закона о рекламе в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания названный орган вправе обратиться в суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя.

Надлежащая легитимация истца правильно определена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 6, 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при решении вопроса об обязании лица осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу) судам необходимо учитывать: антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов). При анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что, распространив спорную рекламу, ООО "Ростовское агентство новостей" нарушило п. 1 ч. 2 ст. 5 ФЗ "О рекламе", поскольку допустило некорректное сравнение собственного товара (Интернет сайта) с другим товаром (газетой), представив при этом характеристики собственного товара (Интернет сайта) "в выгодном свете" относительно аналогичной характеристики товара (газеты) - распространение рекламы. Действительно, в спорной рекламе отсутствует критерий такого сравнения товаров (Интернет сайта и газеты), что создаёт впечатление, что рекламируемый товар (Интернет сайт) обладает заявленным преимуществом (эффективностью распространения рекламы) по всем критериям.

Довод ответчика о том, что рекламный слоган "Газета - под рыбу хорошо, а для рекламы плохо заяви о себе в Интернете" не содержит некорректного сравнения, так как в данном случае речь шла не о товарах, а о сети Интернет и газете, как способах распространения информации - был предметом оценки суда первой инстанции, правомерно им отклонен со ссылкой на пункт 3 статьи 3 Закона N 38 ФЗ. В спорной рекламе речь идет именно о возможности размещения рекламы на конкретном портале в Интернете с четко указанными реквизитами.

Закон N 38-ФЗ не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако устанавливает требование о достоверности распространяемой рекламы, ориентирует на необходимость обеспечить ее соответствие реальной действительности в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, а также предусматривает ответственность за распространение недостоверной рекламы.

На рынке Ростовской области присутствует большое количество хозяйствующих субъектов, предлагающих к реализации аналогичные информационные услуги, как в сети Интернет, так и в печатных изданиях. Употребление слов "газета - под рыбу" в совокупности с названием сайта агентства создает неверное представление о том, что рекламируемый сайт находится в более лучшей позиции, включая качество и ценовой уровень реализуемых услуг, тем самым стимулирует интерес потребителей к его услугам, поддерживает заинтересованность в них, влияя в целом на продвижение реализуемого товара на рынке.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 61 и 75 АПК РФ, суд правильно установил, что исследуемая реклама содержит явную негативную оценку аналогичной услуги, оказываемой печатными изданиями (газетами), в связи с чем является некорректной, а также недостоверной в части указания на такое преимущество, поскольку не содержит конкретного критерия, по которому производится сравнение..

Спорная реклама стремится убедить потребителя в том, что газета может использоваться в качестве скатерти под рыбу, а не в качестве источника рекламной информации, что не соответствует действительности.

Апелляционный суд также отмечает, что согласно части 7 статьи 5 Закона "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При таких обстоятельствах следует признать правильными выводы суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом факта противоправного поведения со стороны агентства как рекламодателя.

Согласно части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1 и 3 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 22, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

В случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения (часть 3 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ).

Таким образом, Федеральный закон N 38-ФЗ четких характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама не предписывает. По смыслу статьи 38 названного Закона решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) принимается арбитражным судом при наличии установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю. При этом параметры опровержения объекта рекламирования (форма, место, сроки размещения) являются компетенцией суда, и определяются с учетом обстоятельств конкретного дела.

Суд первой инстанции, обязывая ответчика за свой счет осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы полностью реализовал положения части 3 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ, указав какая информация должна содержаться в контррекламе, а также определив место и сроки размещения опровержения.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы основаны на неверном понимании норм материального права заявителем, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы возлагаются на заявителя апелляционной жалобы с учетом отсутствия в деле доказательств уплаты государственной пошлины при обращении в апелляционный суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.04.2013 по делу N А53-35127/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ростовское агентство новостей" 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

М.В. Ильина Т.Р. Фахретдинов