Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. N 08АП-4473/13

город Омск

18 июля 2013 г.

Дело N А70-1569/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4473/2013) общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Медиа" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1569/2013 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Медиа" (ОГРН 1087232030621, ИНН 7202188407) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконными решения N Р 12/179-03 от 01.11.2012, предписания NР 12/179-04 от 01.11.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Премьер-Медиа" - Дорофеева Н.Л. по доверенности N 04 от 14.02.2013 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Премьер Медиа" (далее по тексту - заявитель, ООО "Премьер Медиа", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе N Р12/179-03 от 01.11.2012 и предписания N Р 12/179-04 от 01.11.2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1569/2013 в удовлетворении заявленных ООО "Премьер-Медиа" требований отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены в соответствии с требованиями законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на отсутствие со стороны Общества умышленных или преднамеренных действий по введению в заблуждение потребителя относительно рекламируемой медицинской услуги.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено, что Общество добровольно устранило выявленное антимонопольным органом нарушение, а также не принят во внимание факт бесплатного распространения журнала в торговых точках

В письменном отзыве антимонопольный орган возразил на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об его отложения не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие антимонопольного органа в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

В адрес Тюменского УФАС России поступило заявление вх. N 5669 от 27.07.2012 о том, что в периодическом печатном издании - журнале "СтольниК" (N6 июль-август) размешена реклама с нарушением требований законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения заявление вх. N 5669 от 27.07.2012 Тюменским УФАС России был выявлен факт распространения ООО "Премьер-Медиа" рекламы в периодическом печатном издании - журнале "СтольниК" (N6 июль-август) следующего содержания: "Тюменский институт мануальной терапии ВОДОЛЕЧЕБНИЦА N1.., уникальное оборудование для подводного душа-массажа, душа Шарко, гидро-аэромассажа, аква-хромотерапии_ Жители Тюмени и Тюменской области получили замечательную возможность лечения и профилактики различных заболеваний_".

Решением Тюменского УФАС России от 01.11.2012 N Р12/179-03 данная реклама организации медицинской техники, медицинских услуг и методов лечения признана ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: реклама сопровождалась фактически нечитаемой надписью "ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМА КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА", расположенной слева, вертикально, по всей длине полосы, данная надпись фактически сливается с фоном и становится слабопросматриваемой и нечитаемой.

01.11.2012 Тюменским УФАС России заявителю выдано предписание N Р 12/179-04 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым на Общество возложена обязанность в десятидневный срок с момента получения настоящего предписания устранить нарушение части 3 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно: сопровождать рекламу медицинских услуг соответствующей предупреждающей надписью. В пятидневный срок с момента исполнения настоящего предписания представить письменные доказательств исполнения.

Не согласившись с решением от 01.11.2012 N Р12/179-03 и предписанием 01.11.2012 N Р12/179-03, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконным и отмене.

18.04.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (часть 3 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Согласно части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона О рекламе" разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Как следует из материалов дела, ООО "Премьер Медиа" распространило в периодическом печатном издании - журнале "СтольниК" (N 6 июль-август) рекламу следующего содержания: "Тюменский институт мануальной терапии ВОДОЛЕЧЕБНИЦА N 1.., уникальное оборудование для подводного душа-массажа, душа Шарко, гидро-аэромассажа, аква-хромотерапии_ Жители Тюмени и Тюменской области получили замечательную возможность лечения и профилактики различных заболеваний_".

Таким образом, данная реклама является рекламой организации медицинской техники, медицинских услуг и методов лечения, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Вместе с тем, при анализе страницы указанного журнала специалистами антимонопольного органа был сделан обоснованный вывод о том, что надпись "ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМА КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА", расположенная слева, вертикально, по всей длине полосы, фактически является нечитаемой, так как она сливается с фоном и становится слабо просматриваемой.

Нечитаемость указанной надписи также была установлена судом первой инстанции при осмотре обозначенной страницы журнала.

Согласно представленной в материалы дела страницы журнала "СтольниК" с размещенной на ней спорной рекламой, сама предупреждающая надпись представляет собой полупрозрачные бесцветные буквы на ярком неоднотонном фоне, таким образом, исполнена на грани видимости.

При этом привлекательная информация для потребителей выполнена контрастным по отношению к общему фону цветом, а предупредительная надпись выполнена в иной цветовой гамме, которая делает ее нечитаемой.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о формальном соблюдении Обществом требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" о наличии предупредительной надписи при размещении рекламы медицинской техники, медицинских услуг и методов лечения.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что с его стороны отсутствуют умышленные или преднамеренные действия по введению в заблуждение потребителя относительно рекламируемой медицинской услуги, а также ссылается на то, что общий тираж N 6 журнала "СтольниК" за июль-август 2012 года составляет 6000 экземпляров. Журнал печатается в типографии "Punamusta" (Финляндия). После распространения журнала в городе Тюмени выявилось, что публикация рекламы Водолечебницы N 1 в N 6 журнала в некоторых экземплярах тиража была выполнена с использованием неяркого цветового решения. Бледность изображения обусловлена техническими причинами и обоснована особенностями полиграфического процесса. При выпуске продукции возможен брак.

В ходе проведения антимонопольным органом расследования Обществом были даны пояснения относительно того, что по технологическому процессу печать макетов осуществляется с использованием четырех цветов, в итоге изображения на фото получаются при смешивании красок. В процессе печати требуется доливание красок при их израсходовании, но иногда печатники не успевают это сделать своевременно. По этой причине и возникают ситуации, при которых недолив или перелив краски влияет на качество изображения при печатании. Этим заявитель обосновывает тот факт, что согласованный с рекламодателем дизайн-макет и электронная верстка рекламы Водолечебницы N 1 отличаются от экземпляра журнала, в котором было усмотрено нарушение.

В материалы дела заявителем представлена копия письма - ответа типографии, печатающей тираж журнала "Стольник", из которого усматривается, что при заключении договора типография заранее оговаривает допустимость 5% брака при печати тиража.

Вместе с тем, изложенные доводы Общества не опровергают установленного антимонопольным органом факта несоответствия спорной рекламы требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно статье 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" целями настоящего закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В этой связи, допущенные в тираж 5% брака нарушают возможность реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы. При этом доводы заявителя о том, что брак продукции составляет только 5%, несостоятельны, поскольку требования соблюдения законодательства о рекламе направлены на защиту прав каждого потребителя, а не какой-то части.

В силу части 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель применительно к рассматриваемому спору несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 7, 8 и 11 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и пункту 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Таким образом, вынесенное в отношении ООО "Премьер Медиа" - рекламораспространителя ненадлежащей рекламы оспариваемое решение от 01.11.2012 N Р 12/179-04, и выданное на его основании предписание от 01.11.2012 N Р 12/179-04 соответствует вышеприведенным требованиям законодательства и отмене не подлежат.

Учитывая изложенное, правовых основания для удовлетворения требований ООО "Премьер Медиа" у суда первой инстанции не имелось.

Приведенные ООО "Премьер Медиа" в апелляционной жалобе доводы об отсутствии со стороны заявителя умышленных или преднамеренных действий по введению в заблуждение потребителя относительно рекламируемой медицинской услуги, добровольном устранении выявленного нарушения, факте бесплатного распространения журнала в торговых точках, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Премьер-Медиа".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ООО "Премьер-Медиа" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-1569/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Премьер-Медиа" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 93 от 29.04.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков