Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2013 г. N 09АП-20384/13

г. Москва

17 июля 2013 г.

Дело N А40-44556/12

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Б. Чепик

судей Б.П. Гармаев, М.Ф. Сабирова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВиС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2013 г. по делу N А40-44556/12 (шифр судьи 140-253), принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по иску ООО "АВиС" (ОГРН 1027739880167, 127332, г.Москва, ул. Милашенкова, д. 10, кв. 48) к ООО "Союз Эстейт" (ОГРН 1057748380634, 121087, г. Москва, Проезд Береговой, д. 4-6, стр. 2) третье лицо - МГУП "Мосводоканал" (121353, Москва, ул. Вяземская, д.11, корп.2)

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, встречный иск об изменении цены договора, о взыскании убытков

При участии в судебном заседании:

От истца: Клименко Ю.Г. по доверенности от 11.02.2013, Козярский В.А. по доверенности от 05.07.2013, Раввин А.В. протокол от 15.03.19993

От ответчика: Беловолова Л.К. по доверенности от 12.04.2013, Талацких В.И. по доверенности от 21.05.2012;

От третьего лица: Каменская Е.Ю. по доверенности от 01.07.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВиС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Союз Эстейт" при участии третьего лица - МГУП "Мосводоканал" о взыскании задолженности в размере 2 158 101 руб. 46 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 46 403 руб. 98 коп.

Ответчик обратился со встречным иском об изменении цены договора до 2 182 345 руб., взыскании убытков в размере 60 190 руб. 10 коп. и стоимости экспертизы в сумме 60 000 руб.

Решением суда от 22.04.2013 г. в удовлетворении первоначальных исковых требованиях отказано в полном объеме. Требования встречного иска удовлетворены частично, взыскано с ООО "АВиС" в пользу ООО "Союз Эстейт" неосновательное обогащение в сумме 515 445 руб. 35 коп., уплаченную ранее по договору от 18.07.2011 г. N 18/07, расходы по экспертизе в сумме 300 000 руб., расходы по уплате госпошлины в сумме 4 000 руб. В остальной части встречных требований отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый иск об удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Указал на необоснованность принятия судом встречного иска; возражал против назначения судебно-строительной экспертизы; не согласен с выводами экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 22.04.2013 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 18.07.2011 г между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор подряда N 18/07, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы на объекте "Прокладка водопровода к административному зданию по адресу: г. Москва, Береговой проезд, д.5, стр. 1", а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Согласно п. 2.1. договора истец обязался выполнить работы в соответствии с проектно- сметной документацией, а также условиями договора и действующим законодательством РФ из собственных материалов, с соблюдением строительных норм и правил.

Истцу были переданы технические условия МГУП "МОСВОДОКАНАЛ" на водоснабжение и канализование N 21-2923/10 от 19.10.2010 г. и рабочая документация "Наружная сеть водопровода для административного здания по адресу: Береговой проезд д. 5 стр.1", которая была подготовлена ООО "МАКСПРОЕТ".

Определением суда от 08.08.2012 г. была назначена строительно-техническая экспертиза для установления фактически выполненного объема и стоимости выполненных работ, а также их кчества.

Как следует из заключения эксперта, фактически выполненные результаты работ по настоящему договору в части применяемых технологий имеют существенные несоответствия (например, некачественное уплотнение грунта обратной засыпки). Незначительные несоответствия объемов работ и применяемых материалов указаны в таблице; Несоответствия проекту в части применяемых технологий указаны в таблице "Ведомости дефектов".

Общая стоимость фактически выполненных работ, исходя из наименования работ, направленных на исполнение проекта и строительства объекта - наружная сеть водопровода для административного здания по адресу: Береговой проезд, д.5, стр.1, по расчетам эксперта, составила 1 756 622,29 рубля с учетом НДС 18%, в том числе стоимость дополнительных работ, не учтенных Сметой и на которые требуется письменное согласование Заказчика, составляет 372 189,53 рублей с учетом НДС 18%.

Между тем, согласно п.4.2 договора, никакие дополнительные работы или изменения в работах, предусмотренные Сметой, не считаются принятыми и не подлежат оплате без их письменного согласования Заказчиком до начала их выполнения.

Экспертом также указано, что фактически выполненные объемы работ по договору не соответствуют объемам работ по представленному акту приемки выполненных работ формы КС-2.

Стоимость фактически выполненных объемов работ по договору не соответствует стоимости работ по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и справке стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Так, общая стоимость работ по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и справке стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 составляет 4 430 169,10 руб. с учетом НДС 18%. Общая стоимость фактически выполненных работ по расчетам эксперта составила 1 756 622,29 руб. с учетом НДС 18%. Разница составляет 2 673 546,81 рублей с учетом НДС 18%.

Выявленные дефекты относятся к категории значительных, при наличии которых существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность, и должны быть устранены. Общая стоимость некачественных работ по расчетам эксперта составила 310 297.77 руб. с учетом НДС 18%. Выполнение строительно-монтажных работ без проекта производства работ и без открытия ордера на производство работ неправомерно.

Повышающие коэффициенты (плановые, накладные, зимние и т.д.) в актах приемки выполненных работ формы КС-2, подлежащих оплате, могут применяться в соответствии с нормативными требованиями с учетом условий договора. При составлении акта приемки выполненных работ формы КС-2 были допущены следующие отступления: применение в акте ф.КС-2 индексов по состоянию на сентябрь 2011 г. (условиями Договора предусмотрено применение индексов по состоянию на декабрь 2010 г.); применение в акте ф.КС-2 затрат на временные здания и сооружения в размере 1,2% (в соответствии с нормативными требованиями и договорными условиями размер средств на временные здания и сооружения должен составлять 1,5%); применение в акте ф.КС-2 затрат на зимнее удорожание в размере 4,7% (так как работы производились только в летний период, в соответствии с норма-тивными требованиями в расчетах зимнее удорожание не должно применяться); применение в акте ф.КС-2 непредвиденных расходов в размере 2% (в соответствии с нормативными требованиями и договорными условиями в расчетах затраты на непредвиденные расходы не должны применяться); применение в акте ф.КС-2 неверных расценок (указаны в исследовательской части настоящего экспертного заключения).

Учитывая выводы экспертной организации, суд пришел к обоснованному выводу о неправомерном требовании истца о взыскании с ООО "Союз Эстейт" задолженности в размере 2 158 101 руб. 46 коп. по договору подряда N 18/07 от 18.07.2011 г.

После ознакомления с результатами экспертизы, ответчик обратился с уточнением в порядке ст. 49 АПК РФ, согласно которому просил в удовлетворении исковых требований ООО "АВиС" отказать; соразмерно уменьшить установленную за работу цену по договору подряда N 18/07 от 18.07.2011 г. и дополнительному соглашению N 1 от 07.09.2011 г. до суммы 1 756 622 руб. 29 коп. с учетом НДС 18%, согласно результатов, изложенных в экспертном заключении; взыскать с ООО "АВиС" сумму в размере 515 445 руб. 35 коп., уплаченную ранее (неосновательное обогащение) по договору подряда N 18/07 от 18.07.2011 г.; взыскать стоимость расходов по подготовке экспертного заключения от 27.12.2012 г. в размере 300 000 руб.; взыскать стоимость расходов по подготовке экспертного заключения от 07.10.2011 г.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п.п. 4 и 5 ст. 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с п.1 ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 1. ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Кроме того, требования технической документации, согласно п. 6. ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N190-ФЗ (ред. от 25.06.2012), являются обязательными для подрядчика, на несоблюдение которых указано в экспертном заключении ООО "Экспертный Центр "Академстройнаука" N 01/09-12 от 27.12.2012 г.

Поскольку заказчиком осуществлена оплата на общую сумму в размере 2 272 067 руб. 64 коп., размер переплаты, уплаченной ответчиком по данному договору, составил 515 445 руб. 35 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п. 3 ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Учитывая положения указанных выше норм, суд обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании с истца суммы в размере 515 445 руб. 35 коп., ранее уплаченной (неосновательное обогащение) по договору подряда от N 18/07 от 18.07.2011 г.

Требования ООО "Союз Эстейт" в части взыскания стоимости расходов по подготовке экспертного заключения от 07.10.2011 г. в сумме 60 000 руб. суд правомерно отклонил, поскольку указанные расходы не являются судебными издержками в силу ст. ст. 106, 110 АПК РФ, в то время как, расходы по назначенной судом экспертизе в сумме 300 000 руб. подлежат взысканию с истца в полном объеме.

Также обоснованно суд отказал в удовлетворении требования ответчика в части соразмерного уменьшения цены по договору подряда от 18.07.2011 г. N 18/07 и дополнительному соглашению от 07.09.2011 г. N 1 до суммы 1 756 622 руб. 29 коп. на основании п. 1 ст. 709 ГК РФ и п. 3.3 договора.

Довод заявителя жалобы о том, что встречный иск принят судом незаконно, поскольку договор подряда исполнен сторонами 01.11.2012 г., о чем имеется Акт приемки законченного строительством объекта, не может быть признан состоятельным, поскольку указанный Акт не является доказательством ввода водопровода в эксплуатацию.

Довод о том, что суд незаконно удовлетворил ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы, отклоняется, поскольку это право суда, которое не подлежит обжалованию.

Что касается несогласия с выводами эксперта, то у судебной коллегии отсутствуют основания для признания их недостоверными, т.к. представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует ст. 86 АПК РФ, в нем указаны сведения о судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы.

Суд считает, что заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2013 г. по делу N А40-44556/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "АВиС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова