Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2013 г. N 15АП-6792/13

город Ростов-на-Дону

15 июля 2013 г.

дело N А53-36362/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: юрисконсульта Рябенко С.А. (доверенность от 10.01.13 N 270-8/104, сроком до 31.12.14), ведущего инженера-энергетика Бровикова В.П. (доверенность от 16.12.12 N 270-8/78);

от заинтересованного лица: Алексенко И.В. (доверенность от 14.01.13 N 06, сроком до 31.12.13);

от третьего лица: ведущего юрисконсульта Рецлова С.О. (доверенность от 29.12.12 N 458, сроком до 31.12.13), представителя по доверенности Черватюка П.В. (доверенность от 11.06.13 N 642, сроком до 31.12.13);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Роствертол" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2013 по делу N А53-36362/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Роствертол" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица открытого акционерного общества "Донэнерго" о признании незаконным решения, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Роствертол" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными и отмене решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.08.12г. по делу N 5266/02, в соответствии с которым общество признано нарушившим ч. 1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Общество ходатайствовало о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Донэнерго".

Решением от 27.03.13г. суд удовлетворил ходатайство общества о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления и отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на законность принятого комиссией управления решения. Этот вывод мотивирован тем, что общество в пределах границ балансовой принадлежности своих объектов электросетевого хозяйства общество осуществляет деятельность в качестве субъекта естественной монополии, в связи чем на деятельность общества на данном рынке распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. В этом качестве общество обязано обеспечивать надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество. Допустив прекращение снабжения потребителей электрической энергией на объектах электросетевого хозяйства, общество тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на соответствующем рынке.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба с дополнениями к ней мотивирована тем, что управление неверно квалифицировано деятельность общества в качестве действий субъекта естественной монополии; направив в адрес ОАО "Донэнерго" ответ 06.04.2010 (исх. N 110-8/58) на его обращение общество не допустило нарушения требований закона N 135-ФЗ, так как не прекратило этим письмом перетока электроэнергии третьим лицам - абонентам ОАО "Донэнерго" - переток был прекращён в 2008 году в связи аварией на ячейке N 14 и не возобновлён вплоть до рассмотрения апелляционной жалобы, для снабжения абонентов ОАО "Донэнерго" обществом устроено две новых ячейки, котоыре функционируют; содержавшаяся в указанном письме 2010 года информация о возможности прекращения перетока электроэнергии после ремонта ячейки носила предположительный характер и это было вызвано прогнозируемым ростом энергопотребления общества в связи с получением гособоронзаказов до 2015 года. Так же не имеется оснований для вывода о наличии у общества обязанности по обеспечению перетока электроэнергии абонентам ОАО "Донэнерго", так как ОАО "Донэнерго" самовольно увеличило мощность передачи электроэнергии через ячейку, снабжая потребителей по второй категории надёжности, в то время, как согласовывалась третья надёжности. Общество согласия на изменение категории не давало.

Управление и ОАО "Донэнерго" в отзывах на апелляционную жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность оспариваемого решения комиссии управления и решения с суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы.

Представители управления и общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.02.12 в управление поступило обращение (вх. N 03/723) ОАО "Донэнерго" с просьбой рассмотреть на соответствие антимонопольному законодательству действия общества, выразившиеся в прекращении поставки электрической энергии (т.1, л.д. 67-68).

В своей жалобе ОАО "Донэнерго" ссылался на следующие доводы:

В 2005 году между ГП РО "Донэнерго", ОАО "Ростовэнерго", ОАО "Роствертол" подписан акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон, в соответствии с которым между сторонами была согласована однолинейная схема с указанием границ балансовой принадлежности своих сетей. Акт подтверждает надлежащее технологическое присоединение к электрической сети ОАО "Росвертол" ПС Р-7 трансформаторной подстанции (ТП) N 645, принадлежащей ОАО "Донэнерго".

06.04.2010 (исх. N 110-8/58) от общества поступило письмо, согласно которому плановый ремонта энергооборудования подстанций ОАО "Роствертол" на 2010 год ремонт ячейки, осуществляющей электроснабжение в сторону ТП-645 РГЭС, не запланирован.

На момент обращения в управление ТП N 645 не получало питания от сетей общества, в результате чего была создана угроза прекращения подачи электрической энергии населению микрорайона, а также ряду общественных и государственных организаций.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества антимонопольного дела N 526/02 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела комиссией управления было установлено, что электрические сети абонентов ОАО "Донэнерго" подключены только к электрическим сетям общества. Услуги по поставке электрической энергии, оказываемые обществом, не могут быть заменены услугами иных организаций. Таким образом, оказывая услуги по передаче электрической энергии, общество осуществляет деятельность в условиях естественной монополии и, как следствие, занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, а, следовательно, на него распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В отношении общества комиссия управления пришла к следующим выводам: общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации электрической энергии в границах Ростовской области, а, следовательно, на него распространяются ограничения, установленные ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ; письмом от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 общество уведомило ОАО "Донэнерго" о прекращении передачи электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго"; общество незаконно прекратило поставку электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго"; прекратив оказание услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго" общество тем самым злоупотребило доминирующим положением, нарушив п. ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Указанные выводы комиссии управления явились основанием для вынесения 21.08.12г. решения о признании общества нарушившим нарушив п. 1 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ (т.1, л.д. 11-16).

На основании данного решения комиссией управления обществу выдано предписание от 30.08.2012 N 626/02, в соответствии с которым обществу предписано прекратить нарушение ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов ОАО "Донэнерго", а так же потребителей, энергоснабжение которых осуществляется посредством электросетевого хозяйства последнего, путём прекращения оказания услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго" (т.1, л.д. 17-18).

Не согласившись с указанным решением комиссии управления, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению в связи со следующим.

Частью 1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ установлено, что заявление о признании недействительными ненормативных правовых актов подлежит удовлетворению в случае их несоответствия законам, иным нормативным правовым актам и в случае реального нарушения ими прав и законных интересов обжаловавших эти акты лиц.

Оспариваемым решением комиссии управления общество признано нарушившим требования ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и комиссии управления о том, что по отношению к ОАО "Донэнерго" общество функционирует в состоянии субъекта естественной монополии.

Так, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара, которая признается равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов, однако при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Как следует из ч. 5 ст. 5 закона N 135-ФЗ ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Основным критерием отнесения рынка к состоянию естественной монополии, указанным в ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее закон N 147-ФЗ), является невозможность потребителя заменить товары, производимые субъектами естественной монополии другими товарами.

Согласно ст. 3 закона N 147-ФЗ под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии - товарного рынка находящегося в условиях, при которых удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

К таким рынкам ст. 4 закона N 147-ФЗ относит сферы, где оказываются услуги по передаче электрической энергии. Причем, как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.03г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - закон N 35-ФЗ), под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Таким образом, услуга по передаче электрической энергии не связана с наличием статуса сетевой организации либо гарантирующего поставщика, а положения, установленные пунктом 118 Правил N 530, приравнивают в правах и обязанностях (связанных с передачей электрической энергии) сетевые организации (оказывающие услуги по передаче электрической энергии на возмездной основе) и организации, к объектам электросетевого хозяйства которых присоединены энергопринимающие устройства потребителей (которые осуществляют данную деятельность на безвозмездной основе).

Часть 4 ст. 26 закона N 35-ФЗ не разграничивает сетевые организации и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Все они не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов.

Частью 1 ст. 26 закона N 35-ФЗ ФЗ установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии носит однократный характер. Таким образом, в рассматриваемом случае соблюдается критерий, установленный ст. 4 закона N 147-ФЗ. Общество осуществляет деятельность по передаче электрической энергии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, что свидетельствует о наличии доминирующего положения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции и комиссии управления о наличии в оформленных письмом от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 действиях общества имеется запрещённое ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в прекращении обществом оказания ОАО "Донэнерго" услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего.

Так, ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В п.п. 1-10 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ так же перечислены действия (бездействие), которые являются злоупотреблением доминирующим положением.

В своём решении комиссия управления в качестве нарушающего установленный ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрет на злоупотребление доминирующим положением квалифицировало оформленные письмом общества от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 действия, состоящие в прекращении обществом оказания ОАО "Донэнерго" услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии).

Данный вывод суд первой инстанции обосновал ссылкой на следующие обстоятельства.

Согласно п.4 ст. 26 закона N 35-ФЗ сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров электроснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии.

Пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать потоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Общество, является собственником спорного оборудование через которое осуществляется переток электроэнергии к ряду домов, в связи с чем суд признает заявителя надлежащим участником спорных правоотношений.

Как следует из материалов дела, в 2005 году между ГП РО "Донэнерго", ОАО "Ростовэнерго", ОАО "Роствертол" подписан акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон, в соответствии с которым между сторонами была согласована однолинейная схема с указанием границ балансовой принадлежности своих сетей. Акт подтверждает надлежащее технологическое присоединение к электрической сети ОАО "Росвертол" ПС Р-7 трансформаторной подстанции (ТП) N 645, принадлежащей ООО "Донэнерго".

В связи с этим у ОАО "Донэнерго" отсутствует возможность отказаться от получения услуг по транспортировке электрической энергии через объекты электросетевого хозяйства, находящегося во владении общества.

Из изложенного следует, что общество обязано в пределах границ балансовой принадлежности своих объектов электросетевого хозяйства обеспечивать надежность снабжения потребителей электрической энергией и ее качество.

С учётом этого, допустив прекращение снабжения потребителей электрической энергией на объектах электросетевого хозяйства, общество тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на соответствующем рынке и правомерно признано оспариваемым в деле решением комиссии управления нарушившим установленный ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Вместе с тем, дополнительно изучив материалы дела, оценив правоотношения между обществом и ОАО "Донэнерго", на основе анализа которых комиссия управления пришла к выводу о злоупотреблении обществом доминирующим положением, суд апелляционной инстанции не поддерживает послужившего основанием для принятия комиссией управления оспариваемого в деле решения вывода о том, что направление обществом в адрес ОАО "Донэнерго" письмо общества от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 свидетельствует о совершении обществом не соответствующих ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ действий, состоящих в прекращении обществом оказания ОАО "Донэнерго" услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии).

К этому выводу суд апелляционной инстанции пришёл на основании совокупной оценки следующих обстоятельств.

Приведёнными выше положениями закона N 35-ФЗ, Правил N 861 установлен запрет на прекращение собственниками и иными законными владельцами объектов электросетевого хозяйства перетока электроэнергии при условии надлежащего сложившегося технологического присоединения энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики.

При этом, антимонопольный орган вправе возбудить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в течение трёх лет с даты соответствующего нарушения.

Соответственно, решение о признании лица нарушившим установленные антимонопольным законодательством запреты должно приниматься по делу, возбуждённому в течение трёх лет с даты нарушения и при наличии у антимонопольного органа безусловных доказательств злоупотребления доминирующим положением в деянии субъекта, в отношении которого констатировано это нарушение.

Материалами дела подтверждается, что письмо общества от 06.04.10г. исх. N 110-8/58, действия по направлению которого квалифицированы комиссией управления в качестве нарушающего ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ прекращения обществом оказания ОАО "Донэнерго" услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства последнего (перетоку электроэнергии), не может быть квалифицировано в качестве доказательства совершения обществом в период составления данного письма действий по прекращению оказания услуг по перетоку электроэнергии, нарушающему установленный ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрет.

Это в частности обусловлено следующими обстоятельствами.

1) переток электроэнергии на объекты электосетевого хозяйства ОАО "Донэнерго" через принадлежащую обществу ячейку N 14 был прекращён не в период направления обществом в адрес ОАО "Донэнерго" указанного письма от 06.04.10г. исх. N 110-8/58, а 16.07.2008 года;

2) переток электроэнергии был прекращён 16.07.08г. не по инициативе общества, в результате аварии на данной ячейке;

3) указанный переток электроэнергии через ячейку N 14 не возобновлён с 18.07.08г. по дату принятия комиссией управления оспариваемого решения и на дату рассмотрения апелляционной жалобы в связи с тем, что ячейка N 14 не отремонтирована в связи с тем, что с 2008 года между обществом и ОАО "Донэнерго" ведётся переписка по вопросу о том, кем и за чей счёт будет осуществлён данный ремонт;

4) письмо общества от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 в адрес ОАО "Донэнерго", квалифицированное комиссией в качестве извещения обществом ОАО "Донэнерго" о прекращении перетока электроэнергии через ячейку N 14, является очередным в составе переписки о том, кем и за чей счёт будет отремонтирована ячейка N 14, ведущейся между названными организациями с июля 2008 года, когда ячейка N 14 была отключена от питания в результате аварии;

5) права третьих лиц - абонентов ОАО "Донэнерго", энергоснабжение которых осуществлялось через ячейку N 14 до аварии на ней в июле 2008 года не были нарушены после аварийного прекращения перетока электроэнергии через ячейку N 14 с 18.07.08г. и до даты принятия комиссией управления оспариваемого решения (а так же на дату рассмотрения апелляционной жалобы), так как переток электроэнергии абонентам ОАО "Донэнерго", ранее снабжавшимся через ячейку N 14 (т.1, л.д. 81-83), стал осуществляться обществом через две обустроенные обществом ячейки на РП -58 Л-6 и Л-30.

Перечисленные выше обстоятельства подтверждаются следующими имеющимися в материалах дела доказательствами:

- комиссионным актом общества от 30.07.08г. N 110-26/э, в котором указано, что 16.07.08г. в ячейке N 14 ПГВ 35/6 кВ из-за межфазного замыкания силового кабеля 6 кВ в сторону ТП-645 ОАО "Донэнерго" РГЭС сработала автоматика релейной защиты масляного выключателя; после устранения неисправности на силовом кабеле 21.07.08г. силами специалистов ОАО "Донэнерго" РГЭС, дежурная смена электромонтёров не смогла включить привод масляного выключателя ячейки N 14; после частичной разборки привода КВП-6-13 масляного выключателя было установлено, что сломан механизм рычагов свободного расцепления привода выключателя; в связи с этим комиссия приняла решение: отремонтировать привод масляного выключателя невозможно; необходимо полностью заменить ячейку; в ОАО "Донэнерго" РГЭС сообщено о выходе из строя масляного выключателя ячейки N 14 ПГВ 35/6 кВ (т.1, л.д. 87);

- комиссионным актом общества от 03.08.12г. N 110-528, в котором указано, что комиссия общества произвела расследование причин выхода из строя в том числе высоковольтной ячейки N 14 ТП 645 - РГЭС - сломан механизм рычагов свободного расцепления приводов включателя и установила, что оборудование ячейки к дальнейшей эксплуатации непригодно и подлежит замене на новое (т.1, л.д. 88);

- письмом общества в адрес ООО "Донэнергосбыт" от 24.07.08г. N 110-8/176, в котором общество сообщает об отключении ячейки N 14 ПГВ 35/6 кВ из-за неустранимого механического повреждения; предлагает адресату решить вопрос о её модернизации, с заменой масляного выключателя ВМП-10П на современный вакуумный, типа ВБЭТ; сообщает о том, что дальнейшее электроснабжение фидера ТП-645 будет осуществлено только после замены указанной ячейки (т.1, л.д. 153);

- ответом ОАО "Донэнерго" от 11.08.08г. N 24/2031 на указанное письмо общества от 24.07.08г. N 110-8/176, в котором ОАО "Донэнерго" сообщает о том, что одностороннее отключение питания ТП-645 возможно только при наличии заключения Ростехнадзора, что фактические действия общества по отключению питания ТП-645 могут привести у судебным искам к ОАО "Донэнерго" РГЭС со стороны абонентов, которые будут рассматриваться с участием общества; а так же об отказе от ремонта ячейки (т.1, л.д. 156);

- письмом ОАО "Донэнерго" от 28.03.10г. N 28/1604 в адрес общества, в котором ОАО "Донэнерго" сообщает обществу о том, что в связи с выходом из строя ячейки N 14 на ПС ПГВ-35/6 общества филиалом ОАО "Донэнерго" РГЭС нагрузки ТП-645 (ячейка N 14) и ТП-447 были аварийно переведены на РП-58 Л-6 и Л-30 и просит общество сообщить сроки ремонта аварийно отключённой ячейки N 14 (т.2, л.д. 49);

- ответом общества от 06.04.10г. N 110-8/58 на указанное обращение ОАО "Донэнерго" от 28.03.10г. N 28/1604, в котором сообщается о том, что на 2010 год ремонт ячейки N 14 обществом не планируется, что модернизация данной ячейки запланирована на 2011-2012 года и, в связи с возрастающим энергопотреблением основного производства по выполнению оборонного Госзаказа, в дальнейшем будет использоваться для нужд общества (т.1, л.д. 72);

- пояснениями общества для управления от 25.03.13г. N 204-4 в ходе рассмотрения антимонопольного дела (т.1, л.д. 148-149);

- пояснениями заместителя главного инженера ОАО "Донэнерго" в адрес начальника правового управления ОАО "Донэнерго" от 13.06.13г. к письму общества, из которых следует, что в июле 2008 года прекратилось питание от резервной ячейки (т.2, л.д. 60);

- схемами электроснабжения ТП-645 до аварии на ячейке N 14 и после аварии на ячейке N 14 (т.1, л.д. 70, 179, т.2, л.д. 29, 30, 61, 62).

На основе совокупной оценки приведённых выше обстоятельств суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что комиссия управления на дату принятия оспариваемого решения не собрала достоверных доказательств о нарушающем антимонопольное законодательство прекращении обществом в 2010 году перетоке электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго".

Перечисленные выше обстоятельства с подтверждающими их доказательствами указывают на то, что само по себе прекращение обществом перетока электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго" не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления со стороны общества своим доминирующим по отношению к ОАО "Донэнерго" положением, так как произошло вследствие аварии на данной ячейке, то есть, не по вине общества и в результате этого не были нарушены права третьих лиц - абонентов ОАО "Донэнерго", снабжавшихся через данную ячейку, так как они были переключены на две другие обустроенные обществом ячейки.

Об отсутствии реальности данного нарушения прав ОАО "Донэнерго" и третьих лиц косвенно свидетельствует значительный промежуток времени, через который ОАО "Донэнерго" подало жалобу на прекращение перетока в управление - ОАО "Донэнерго" подало жалобу от 29.02.12г. на действия общества по прекращению перетока электроэнергии через ячейку N 14 спустя более трёх лет после прекращения данного перетока 18.07.08г. и спустя более 1,5 лет с даты получения от общества очередного ответа на своё обращение от 28.03.12г. по поводу ремонта ячейки N 14 в письме от 06.04.10г.

С учётом изложенного, прекращение 18.07.08г. перетока через ячейку N 13 следует квалифицировать как аварийное, произошедшее не по инициативе и вне контроля со стороны общества, то есть, без его вины, в результате форсмажорных обстоятельств, и не повлекшее реального нарушения прав на получение элекитроэнергии третьих лиц - абонентов ОАО "Донэнерго".

Из приведённой выше переписки между обществом и ОАО "Донэнерго" явно следует, что фактически между данными организациями в результате аварийного прекращения 18.07.08г. перетока электроэнергии через ячейку N 14 существуют разногласия по вопросу о том, кто будет осуществлять ремонт данной ячейки, и за чей счёт это должно быть сделано - общества или ОАО "Донэнерго". Однако, комиссия управления в решении не оценивала данного вопроса и не квалифицировала в качестве нарушающего антимонопольное законодательство отказ общества от ремонта ячейки в с 2008 года по 2010 год за свой счёт - общество в письме от 06.04.10г. сообщило ОАО "Донэнерго" о планах на ремонт ячейки на 2011 - 2012 год.

В оспариваемом в деле решении комиссия управления в качестве нарушения антимонопольного законодательства так же квалифицировала не сообщение в письме общества от 06.04.10г. о том, что после ремонта ячейки в 2011-2012 годах переток электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго" не будет осуществляться (угрозу прекращения будущего перетока), а оформленное указанным письмом прекращение перетока электроэнергии.

С учётом изложенного, арбитражный суд при проверке принятого комиссией управления решения обязан проверять законность и обоснованность содержащегося в данном решении вывода о незаконности конкретного нарушения, названного в данном решении антимонопольным органом, без расширения всех возможных нарушений, потенциально проистекающих из установленных антимонопольным органом обстоятельств, которые не были учтены и названы в решении данного органа. Тем самым суд вышел бы за предмет спора.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у комиссии управления отсутствовали фактические основания для вывода о том, что письмом от 06.04.10г. исх. N 110-8/58 общество уведомило ОАО "Донэнерго" о прекращении передачи электроэнергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго", чем злоупотребило доминирующим положением, нарушив п. ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, прекратив оказание услуг по передаче электрической энергии на объекты электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго".

С учётом этого, оспариваемое в деле решение комиссии управления не соответствует требованиям ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и так же нарушает права и законные интересы общества, поскольку является правовым основанием для применения к обществу мер принудительного и штрафного характера в виде административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и возложения обязанности по устранению нарушения антимонопольного законодательства, которого общество не допускало, под угрозой административной ответственности за неисполнение данного требования.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

На этом основании оспариваемое обществом решение комиссии управления подлежало признанию недействительным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции, которым решение комиссии управления признано законным, подлежит отмене судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании оспариваемого в деле решения комиссии управления недействительным.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ на управление относятся понесённые обществом судебные расходы по оплате в федеральный бюджет госпошлины в размере 3 000 руб. за подачу заявления (2000 руб.) и апелляционной жалобы (1000 руб.). Апелляционная жалоба общества подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.03.2013 отменить. Признать недействительным принятое комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 526/02 решение от 30.08.2012 г.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, находящегося по адресу: пр. Ворошиловский, 2/2, офис 403, в пользу открытого акционерного общества "Роствертол", ИНН 6161021690, находящегося по адресу: ул. Новаторов, 5, г. Ростов-на-Дону, возмещение судебных расходов по подаче заявления и апелляционной жалобы 3 000 (три тысячи) рублей.

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова