Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 15АП-9253/13

город Ростов-на-Дону

19 июля 2013 г.

дело N А32-28934/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Масенко Г.А. по доверенности от 13.05.2013 г., паспорт;

от ответчика: генеральный директор Авербах С.Л., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 04.04.2013 по делу N А32-28934/2012

по иску ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" к ответчику - ООО " Строй Сервис Групп" о взыскании неустойки принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" с иском к ООО "Строй Сервис Групп" о взыскании 8 766 938,78 руб. неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением суда от 04.04.2013 года исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 851 658, 50 руб. неустойки за период с 01.07.2011 по 20.09.2011, а так же 6 496, 34 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что неустойка подлежит начислению до приостановления ответчиком работ-21.09.2011 г., имеется встречное невыполнение обязательств истцом.

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило судебный акт изменить, исковые требования удовлетворить в полном размере.

В обоснование жалобы заявитель указал, что суд не учел, что после уведомления о приостановке работ, фактически они были стороной продолжены. Контракт не исполнен по вине подрядчика, решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу N А32-37316/2011. контракт признан расторгнутым с 25.04.2012 г., до указанного момента подлежит начислению неустойка.

Истец в судебное заседание явился, поддержал доводы жалобы.

Ответчик в судебное заседание явился, доводы жалобы не признал, просил отменить судебный акт, отказать в иске в полном объеме, указал об отсутствии вины.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.07.2013 г. по 18.07.2013 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно государственному контракту N 2/11/КРД от 13.05.2011, заключенному по результатам открытого аукциона в электронном виде, в соответствии с протоколом от 26.04.2011 N 1/1-ЭА, в целях реализации программы дорожных работ Подрядчик (ООО "Строй Сервис Групп") принял на себя обязательства по выполнению работ в качестве генерального подрядчика по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга -Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси, Баку) км 0+00 - км 5+000 (далее Объект), а Заказчик - ФГУ Упрдор "Кубань" взял на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Федеральное государственное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (ФГУ Упрдор "Кубань") в соответствии с приказом Федерального дорожного агентства от 01.06.2011 N 91, переименовано в связи с изменением типа федерального государственного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" на казенное - Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (сокращенное новое наименование ФКУ Упрдор "Кубань").

Согласно п. 3.1. контракта, стоимость работ составляет 136 777 523,40 руб.

В соответствии с контрактом, календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определены календарным графиком производства работ (согласно приложению N 1 к контракту), начало работ - с момента заключения настоящего Контракта (13.05.2011), окончание - 15 декабря 2011 года (п. 5.1. контракта).

Согласно п. 8.1. контракта, ответчик обязан выполнить все работы по капитальному ремонту Объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать Объект истцу с качеством, соответствующим условиям Проекта, настоящего контракта и приложений к нему.

Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ по капитальному ремонту в соответствии с Проектом, проектом производства работ, Перечнем нормативно -технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ, Требованиям к качеству (Приложения N 6, 6а к контракту), условиями настоящего контракта и приложений к нему.

В соответствии с п. 9.1. контракта, истец назначает своего представителя на Объекте, который от его имени с 20 числа каждого календарного месяца (по уведомлению ответчика) осуществляет промежуточную приемку предъявленных ответчиком выполненных работ за текущий месяц, согласно Календарному графику производства подрядных работ (Приложение N 1 к контракту).

Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СНиП 3.06.03-85, ВСН 19-89, с составлением соответствующих актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнала учета выполненных работ (КС-6а), в том числе на электронных носителях, с составлением Акта скрытых работ, составленного по форме Приложения N 8 к настоящему Контракту.

В связи с ненадлежащим исполнением (некачественным и несвоевременным выполнением) ответчиком своих обязательств по контракту, истец направил уведомление от 06.04.2012 N 03/1741 об отказе в одностороннем порядке от исполнения контракта от 13.05.2011 N 2/11/КРД, с условием считать данный контракт расторгнутым с даты получения ООО "Строй Сервис Групп" настоящего уведомления. Указанное уведомление, в соответствии с почтовым уведомлением о вручении, получено ответчиком - 25.04.2012.

Таким образом, государственный контракт от 13.05.2011 N 2/11/КРД расторгнут 25.04.2012, что также подтверждается вступившим в законную силу 06.08.2012 решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.07.2012 по делу N А32-37316/2011.

На дату расторжения контракта сумма выполненных ООО "Строй Сервис Групп" работ составила 380 992,74 руб.

Как указывает истец в исковом заявлении, ответчиком были нарушены сроки выполнения отдельных видов работ по контракту, согласно календарному графику (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с пунктом 11.4. контракта, в случае невыполнения Подрядчиком объемов работ, предусмотренных в отчетном месяце, согласно Календарному графику производства работ по Объекту, заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно расчету неустойки по контракту, произведенному истцом, всего сумма неустойки по государственному контракту N 2/11/КРД от 13.05.2011 на дату расторжения Контракта 25.04.2012 составила 8 766 938,78 руб.

В связи с тем, что неустойка ответчиком оплачена не была, истец обратился с иском в суд.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы отношения сторон.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, а именно: подрядные работы для государственных и муниципальных нужд (пар. 5 гл. 37 ГК РФ), подряд на выполнение проектных и изыскательских работ (пар. 4 гл. 37 ГК РФ), а также положениями Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Стоимость работ, подлежащих выполнению по контракту, согласована в п. 3.1 контракта в размере 136 777 523,40 руб.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец полагает, что у него возникло право требовать уплаты неустойки за период с 1 июля 2011 г.по 25 апреля 2012 г. в размере 8 766 938,78 руб.

Между тем, судом установлено, что работы были ответчиком приостановлены, что указано в письме от 21 сентября 2011 г. исх. N 27, полученном истцом 21 сентября 2011 г. согласно отметке о получении.

В соответствии с условиями контракта, истец передает ответчику Инженерный проект "Производства работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси-Баку) км 0+000-км 5+000".

В процессе производства работ по контракту и полного изучения проектной документации ответчиком были выявлены замечания к проектной документации. Пункт 8. 13 главы 8 контракта обязывает ответчика в случае обнаружения непригодности или недоброкачественности предоставленных истцом материалов, оборудования технической документации, немедленно известить истца и до получения от него указаний приостановить работы.

Проект был отдан ответчиком на проверку, привлечены специалисты ЗАО "Компания АЭРОКОМ" - компания, специализирующаяся на производстве работ по регенерации и стабилизации грунтов.

В результате проверки выявлено, что Инженерный проект "Производства работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-27 Джубга-Сочи до границы с Республикой Грузия (на Тбилиси-Баку) км 0+000-км 5+000", проектная документация требует существенной доработки с прохождением последующей экспертизы, о чем ответчик в соответствии с п. 8.8 контракта сообщил письмом исх. N 22 от 8 сентября 2011 г. истцу.

Истцом организовано 23 сентября 2011 года совместное совещание с присутствием истца, ответчика и представителя проектной организации. По результатам совещания составлен протокол N 15/3860 по вышеуказанному вопросу, где были распределены обязанности по доработке проектной документации и иные вопросы. В ходе совместного совещания истец и представитель проектной организации признали, что грунты на объекте строительства не соответствуют проектным данным; на объекте фактически присутствуют деревья, не учтенные в проектной документации. Представителю проектной организации было поручено доработать проектную документацию с учетом фактической ситуации на объекте строительства.

В письме исх. N 34 от 19 октября 2011 г. ответчик указал истцу, что ответ от проектной организации не получен, в связи с чем, невозможно продолжить выполнение работ по контракту в срок. Проект истцом исправлен не был.

По инициативе ответчика была проведена независимая экспертиза Проекта, проведенная Независимым центром экспертизы и оценки.

По результатам составлено заключение N 0914/12 от 6 февраля 2012 г., в котором полностью подтвердились следующие факты: данные инженерно-геодезических изысканий в виде ширины отвода автодороги фактическим значениям по объекту не соответствуют; данные инженерно-геодезических изысканий в виде наличия или отсутствия растительности в периметре проводимой топосъемки фактическим значениям по объекту не соответствуют; в нормативной документации обусловлено получение разрешение на вырубку зеленых насаждений в каждом субъекте РФ.

При выявленном несоответствии данных геодезических и геологических изысканий фактическим объемам работ на объекте, сроки на проведение работ увеличиваются в 5.74 раза по сравнению с исходными.

Согласно статье 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно статье 740 ГК РФ заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ.

Однако нормами ст. 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Ответчиком указано на то, что им выявлены замечания к проектной документации в ходе производства работ.

Нормами ст. 716 ГК РФ, а также в пункте 8.13 контракта указано на обязанность подрядчика в случае обнаружения непригодности представленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации, немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11.4. Контракта, в случае невыполнения Подрядчиком объемов работ, предусмотренных в отчетном месяце, согласно Календарному графику производства работ по Объекту, заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

Как следует из разъяснений, данных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчиком не заявлено о снижении размера неустойки, доказательств несоразмерности не представлено.

Суд признал необоснованным заявленный истцом период взыскания неустойки, поскольку имело место приостановление работ.

Неустойка является мерой ответственности в случае просрочки исполнения обязательств. При приостановлении сроков производства работ у ответчика отсутствует просрочка исполнения обязательств. Суд пришел к выводу, что начисление неустойки после 20 сентября 2011 г. является не правомерным.

Из представленных в дело доказательств усматривается наличие вины со стороны ответчика не выполнении работ в установленные сроки.

Однако, принимая во внимание предпринятые ответчиком действия, свидетельствующие о намерении надлежащим образом исполнить обязательства по контракту, суд пришел к выводу, что исковые требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению, с учетом произведенного судом перерасчета, в размере 851 658,50 руб. за период с 1 июля 2011 г. по 20 сентября 2011 г.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности приостановления ответчиком работ.

Между тем, суд не учел, что фактическое приостановление работ произведено ответчиком 26.09.2011 г., единственный акт сдачи работ на сумму 380 992 руб. 74 коп. подписан сторонами 26.09.2011 г. После указанной даты работы не производились. В письме от 21.09.2011 г. ответчик сообщил истец о выполнении работ на указанную сумму, между тем, фактически работы сданы 26.09.2011 г.

Таким образом, неустойка подлежит начислению до указанной даты.

Кроме того, при расчете неустойки суд не учел, что до приостановления работ, ответчик взял на себя обязательства выполнить работы согласно графику по выполнению работ в июне на сумму 38947, 797 тыс. руб., в июле на сумму 25625, 935 тыс. руб., в августе на сумму 17071, 346 тыс. руб. Таким образом, до 26.09.2011 г. неустойка подлежит начислению на указанные суммы соответственно с периода 01.07.2011 г., 01.08.2011 г. с 01.09.2011 г. В виду приостановления работ, просрочка по иным объемам работ не наступила.

С учетом изложенного, общий размер неустойки в соответствии с условиями контракта, за нарушение сроков выполнения работ, в соответствии с графиком, составляет 1 394 244 руб. 76 коп., с учетом размера неустойки 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых.

В остальной части требований надлежит отказать.

Доводы истца о наличии доказательств продолжения выполнения ответчиком работ на объекте, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции. Доказательств сдачи работ по иным актам в материалы дела не представлено. "Оперативная информация" по состоянию на сентябрь и октябрь 2010 г., на которую ссылается истец, предоставленная ООО "Кубань Инновация"-технадзора о продолжении ведения ответчиком работ, судом не принимается, поскольку в ней также указано, что за спорный период акты на скрытые работы к подписанию подрядчиком не предъявлялись, отсутствуют на объекте необходимая техника и материалы. Истцом доказательств принятия всех необходимых мер для предоставления всей необходимой документации, предоставления скорректированного проекта для выполнения подрядных работ в период после приостановления работ и до 25.04.2012 г. в материалы дела не представлено.

Согласно положениям ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Подлежат отклонению доводы ответчика о наличии оснований для освобождения от ответственности, наличии вины Заказчика.

В письме от 21 сентября 2011 г. исх. N 27 ответчик указывает, что к производству работ он приступил 14 июля 2011 г. после получения разрешения на работу от истца.

Срок же выполнения работ по контракту сторонами согласован в п. 5.1 контракта с момента заключения контракта до 15 декабря 2011 г. Таким образом, срок начала производства работ не ставится под условие предоставления заказчиком документов, и выполнения им иных действий, предусмотренных разделом 7 контракта.

Ссылка ответчика на несвоевременное представление необходимой документации не может быть надлежащим доказательством отсутствия вины в нарушении сроков выполнения работ, своим правом на приостановление работ ответчик воспользовался в письме от 21 сентября 2011, сдав выполненные работы 26.09.2011 г.

Следовательно, обязанность подрядчика, предусмотренная нормами ст. 716 ГК РФ, им своевременно не исполнена. Истцом правомерно заявлено о взыскании неустойки до указанного момента.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца 1 394 244 руб. 76 коп. неустойки.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На истца возлагаются расходы по госпошлине по иску в сумме 56 205 руб. 67 коп., по жалобе в сумме 1 681 руб. 80 коп.; на ответчика по иску в сумме 10 629 руб. 02 коп., по жалобе в сумме 318 руб. 20 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2013 г. по делу N А32-28934/2012 изменить.

Изложить абзац 1 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Строй Сервис Групп" (ОГРН 1027722000646), г. Москва в пользу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Краснодарскому краю Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022301436673), г. Краснодар 1 394 244, 76 руб. неустойки, 10 947 руб. 22 коп. расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе."

В остальной части решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева