Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2011 г. N 17АП-13075/10

г. Пермь

21 января 2011 г.

Дело N А60-26952/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

Судей Савельевой Н.М., Полевщиковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Келлер О.В.

при участии:

от заявителя - Индивидуального предпринимателя Окунькова Владимира Викторовича (ИНН 666100320419, ОГРН 308667119300012): Речкин Р.В. по доверенности от 14.07.2008

от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга: Озорнина М.В. по доверенности от 18.01.2011

от заинтересованного лица - Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области: Эйдлин А.И. по доверенности от 14.12.2010

Лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 28 октября 2010 года

по делу N А60-26952/2010

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению индивидуального предпринимателя Окунькова Владимира Викторовича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга, Управлению Федеральной налоговой службы по Свердловской области

о признании недействительным решения

установил,

Индивидуальный предприниматель Окуньков Владимир Викторович (далее - ИП Окуньков В.В., налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга N 16-09-04365 от 26.02.2010 о привлечении к налоговой ответственности: в части исчисления ЕНВД за 2006 и 2007 годы в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N N 1, 2, 3, 4 по ул. Свердлова д. 27, исходя из физического показателя "общая площадь помещения" вместо физического показателя "площадь спального помещения", и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части исчисления ЕНВД, пени и штрафа за 2006 год в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2 и 4 по ул. Свердлова д. 27; в части исчисления ЕНВД, пени и штрафа за II квартал 2006 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 3 по ул. Свердлова д.27; в части исчисления ЕНВД, пени и штрафа за май-сентябрь 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2 и 3 по ул.Свердлова д. 27; в части исчисления ЕНВД, пени и штрафа за III и IV кварталы 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 4 по ул. Свердлова д.27; в части доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2008 год в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2, 3, 4 по ул.Свердлова д. 27 и квартиры N 3 по ул. Технической д. 24; в части отказа в зачете излишней уплаченной предпринимателем суммы НДФЛ за 2007 год в размере 56427 рублей; в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов по приобретению средств по уходу за обувью в сумме 408459,80 рублей.

Также заявитель просит признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N 381/10 от 19.04.2010 и признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга от 27.02.2010 N 16-09/04417 о принятии обеспечительных мер.

В порядке ст.49 АПК РФ заявитель уточнил требования, просит: 1.признать недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга N 16-09-04365 от 26.02.2010 о привлечении к налоговой ответственности: в части исчисления ЕНВД за 2006 и 2007 годы в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N N 1, 2, 3, 4 по ул. Свердлова д. 27 и квартиры по адресу ул. Техническая д. 24 кв. 3, исходя из физического показателя "общая площадь помещения" вместо физического показателя "площадь спального помещения", за 2006 год в размере 165 444 рубля, за 2007 год - 160 180 рублей, соответствующего доначисления пени в размере 127 220 рублей 93 копейки и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 32 036 рублей. В части исчисления ЕНВД за 2006 год в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2 и 4 по ул. Свердлова д. 27, в размере 234 732 рубля (18 583 + 18 787 + 21 313 х 4) и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части исчисления ЕНВД за II квартал 2006 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 3 по ул. Свердлова д. 27, в размере 27 019 рублей, и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части исчисления ЕНВД за май-сентябрь 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2 и 3 по ул. Свердлова д. 27, в размере 103 900 рублей (17 992 + 18 189 + 26 159 : 3 х 5 мес.) и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122НКРФ; в части исчисления ЕНВД за III и IV кварталы 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 4 по ул. Свердлова д. 27, в размере 41 270 рублей (20 635 х 2 кв.), и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части доначисления ЕНВД за 2008 год в отношении доходов от сдачи в пользование квартир NN 1, 2, 3, 4 по ул. Свердлова д. 27 и квартиры N 3 по ул. Технической д. 24, в размере 183 441 рубль, и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части отказа в зачете излишней уплаченной предпринимателем суммы НДФЛ за 2007 год в размере 56 427 рублей; в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов по приобретению средств по уходу за обувью в сумме 408 459,80 рублей.

Также заявитель просит признать недействительным решение УФНС РФ по Свердловской области N 381/10 от 19 апреля 2010 года в полном объеме. Признать недействительным решение Инспекции ФНС РФ по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 27 февраля 2010 года N 16-09/04417 о принятии обеспечительных мер - в полном объеме.

Уточненные требования приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2010 года по делу N А60-26952/2010, принятым судьей Колосовой Л.В., требования индивидуального предпринимателя Окунькова Владимира Викторовича удовлетворены частично. Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга N16-09-04365 от 26.02.2010 о привлечении к налоговой ответственности: в части исчисления ЕНВД за 2006 год в размере 165444 рубля, за 2007 год - 160180 рублей, соответствующего доначисления пени в размере 127220 рублей 93 копейки и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 32036 рублей. В части исчисления ЕНВД за 2006 год в размере 234 732 рубля, соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части исчисления ЕНВД за II квартал 2006 года в размере 27 019 рублей, и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части исчисления ЕНВД за май-сентябрь 2007 года в размере 103900 рублей и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122НКРФ; в части исчисления ЕНВД за III и IV кварталы 2007 года в размере 41 270 рублей и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ; в части доначисления ЕНВД за 2008 год в размере 183441 рубль, и соответствующего доначисления ЕНВД, пени и штрафа по п. 1 ст. 122НКРФ в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов в сумме 408 459,80 рублей. Признано недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области N381/10 от 19.04.2010 в части оставления без изменения решения инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга N16-09-04365 от 26.02.2010 в части доначисления ЕНВД в оспариваемых суммах, соответствующих пеней, штрафов и в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов в сумме 408 459,80 рублей. Признано недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 27.02.2010 N16-09/04417 о принятии обеспечительных мер. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части признания недействительным доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов, Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в указанной части. Налоговый орган ссылается на то, что в ходе выездной проверки были опрошены шесть свидетелей, показания которых сходятся по месту и времени и не доверять им, оснований нет. По каждой квартире и за каждый проверяемый период установлены и иные доказательства, кроме показаний свидетелей, которые в совокупности с представленной налогоплательщиком декларацией, договорами, показаниями самого налогоплательщика свидетельствуют о том, что ИП Окуньков В.В. передавал принадлежащие ему на праве собственности квартиры в течение всего проверяемого периода. Кроме того, судом неверно определены суммы налога, подлежащие уменьшению. Уменьшенные судом платежи значительно превышают суммы, доначисленные по результатам проверки, с учетом решения УФНС России по Свердловской области. Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что решение суда первой инстанции обжалуется только в части признания недействительным решения в части доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов (за сдачу в аренду квартир, находящихся в собственности налогоплательщика).

ИП Окуньков В.В. в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает, что оспаривая признание незаконным начисления ЕНВД с применением физического показателя "общая площадь помещения", налоговый орган не учитывает, что указав на незаконность решения в указанной части, перерасчет суммы УФНС России по Свердловской области до настоящего времени не произведен. В 2006, 2007 году для исчисления суммы ЕНВД должен быть использован показатель "общая площадь спального помещения". Ни один из допрошенных свидетелей не указывает, что квартиры сдавали непрерывно в течение 3 лет. В судебном заседании представитель налогоплательщика поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области в письменном отзыве просит удовлетворить требования, изложенные в апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району. УФНС России по Свердловской области полагает, что граждане, предоставившие свидетельские показания являются разного возраста и социального статуса, а также с учетом иной информации полученной в ходе мероприятий налогового контроля, оснований для выводов об их необъективности, не имеется. Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 (ч.5) Арбитражного процессуального кодекса РФ. Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в части доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Окунькова Владимира Викторовича по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации, правильности и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по НДФЛ, ЕСН за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по НДС за период с 01.07.2007 по 31.12.2008, по ЕСН за период 01.07.2007 по 31.12.2008, по НДС за период с 01.07.2007 по 31.12.2008. По УСН за период с 01.07.2007 по 31.12.2008, ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008. По НДФЛ - налоговый агент за период с 01.01.2007 по 31.12.2008; соблюдения законодательства об обязательном пенсионном страховании в РФ за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте N 16/64 от 10.12.2009.

26.02.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение N 16-09-04365 о привлечении ИП Окунькова В.В. к налоговой ответственности в виде штрафа:

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2007 год в размере 2 328 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2008 год в размере 25,20 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ФБ за 2007 год в размере 3 204,20 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ФБ за 2008 год в размере 14,20 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ФФОМС за 2007 год в размере 473,60 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ФФОМС за 2008 год в размере 1,60 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ТФОМС за 2007 год в размере 621 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН ТФОМС за 2008 год в размере 3,60 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2007 года в размере 19 102 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 2 квартал 2007 года в размере 19 102 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2007 года в размере 19 102 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 19 102 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2008 года в размере 13 343,80 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 3 квартал 2008 года в размере 16 801,20 руб.;

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 4 квартал 2008 года в размере 6 543,20 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДФЛ за 2008 год в размере 239,40 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕСН за 2008 год, в том числе ФБ - 134 руб., ФФОМС - 15,20 руб. ТФОМС - 34,20 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2007 года в размере 276 979 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2007 года в размере 248 326 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года в размере 219 673 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года в размере 200 571 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 1 квартал 2008 года в размере 113 422,30 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2008 года в размере 92 406,60 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2008 года в размере 26 172,80 руб.;

- п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов, необходимых для осуществления налогового контроля (19 документов) в размере 950 руб.

Индивидуальному предпринимателю Окунькову В.В. доначислены пени в размере 347 266,28 руб., в том числе по НДФЛ - 2 565,03 руб.; по ЕСН ФБ - 3 522,93 руб.; по ЕСН ФФОМС - 520,53 руб.; по ЕСН ТФОМС - 683,08 руб.; по ЕНВД - 339 974,71 руб.

Налогоплательщику предложено уплатить налоги в общей сумме 993 430 руб., из них НДФЛ в размере 11 766 руб., ЕСН ФБ в размере 16 092 руб., ЕСН ФФОМС в размере 2 376 руб., ЕСН ТФОМС в размере 3 123 руб., ЕНВД в размере 960 073 руб.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга было обжаловано налогоплательщиком в Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области. Решением УФНС России по Свердловской области N 381/10 от 19.04.2010 решение ИФНС России по Ленинскому району города Екатеринбурга N 16-09-04365 от 26.02.2010 изменено путем уменьшения исчисленных сумм по ЕНВД, соответствующих сумм штрафов и пеней.

Также ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга 27.02.2010 принято решение о принятии обеспечительных мер. Данным решением в обеспечение взыскания недоимки, пеней и штрафов, указанных в решении N 16-09/04365 от 26.02.2010, ИП Окунькову В.В. запрещено без согласия ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга отчуждать (передавать в залог) следующее имущество: квартиру пятикомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул. Фурманова, 63-43; квартиру однокомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул. Техническая, 24-3; квартиру трехкомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул. Свердлова, 27-3; квартиру двухкомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул.Свердлова, 27-1; квартиру двухкомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул. Свердлова, 27-2; квартиру трехкомнатную, расположенную по адресу: г.Екатеринбург, ул.Белинаского,232-47.

Не согласившись с указанными решениями, ИП Окуньков В.В. обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции требования ИП Окунькова В.В. удовлетворил частично, в том числе признал недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга о привлечении к ответственности в части доначисления ЕНВД, сумм пени и штрафов. Решение суда первой инстанции обжалуется именно в указанной части и проверяется судом апелляционной инстанции только в этой части.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка ИП Окунькова В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе НДС за период с 21.02.2005 по 30.06.2007, НДФЛ, ЕСН за период с 21.02.2005 по 31.12.2006. Проверкой установлен факт сдачи жилых помещений в аренду, решением от 18.07.2008 N 158-134 и индивидуальному предпринимателю доначислены НДС, НДФЛ и ЕСН, в том числе и с доходов, полученных от сдачи жилых помещений в аренду.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2009 по делу N А60-32039/2008 установлено, что основанием для доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН послужил факт неисчисления и неуплаты налога с сумм выручки, полученной от сдачи квартир в аренду. Установив факт проживания арендаторов в квартирах, принадлежащих налогоплательщику, налоговый орган расчетным методом определил суммы налогов. Из материалов выездной налоговой проверки следует, что в собственности у предпринимателя находилось 6 жилых помещений. Данные квартиры в истечение проверяемого периода передавались в пользование гражданам на основании договоров коммерческого найма для целей временного проживания. Часть квартир "сдавалась посуточно, на правах гостиницы". В иных случаях граждане проживали более длительный срок, либо с нарушением процедуры регистрационного учета, либо при наличии "временной прописки".

Судом указано, что ИП Окуньковым В.В. фактически оказывались услуги по временному размещению и проживанию граждан, при этом площадь соответствующих помещений составляла менее 500 кв.м. в связи с чем сделан вывод о том, что в соответствии с п.12 ч.2 ст.346.26 НК РФ у ИП Окунькова В.В. отсутствовала обязанность по уплате налогов общей системы налогообложения. В рассматриваем случае предпринимателем должна применяться специальная система налогообложения (ЕНВД), решение налогового органа в части доначисления указанных сумм налогов, пеней и штрафов по ст.122 НК признано недействительным.

В последующем, ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга вновь проведена выездная налоговая проверка, в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ИП Окуньков В.В. зарегистрирован в качестве физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица 21.02.2005. В период с 2006 года по 2008 год ИП Окуньков В.В. оказывал услуги по временному размещению и проживанию в принадлежащих ему на праве собственности жилых помещениях, расположенных по следующим адресам: г.Екатеринбург, ул.Свердлова, 27-1 (45,6 кв.м), г.Екатеринбург, ул. Свердлова, 27-2 (46,1 кв.м), г.Екатеринбург, ул. Свердлова, 27-3 (66,3 кв.м), Свердлова, 27-4 (52,3 кв.м), г.Екатеринбург, ул. Техническая, 24-3 (39,1).

В каждом объекте предоставления данных услуг использована общая площадь спальных помещений не более 500 кв.м. В соответствии с пп.12 п.2 ст.346.26 НК РФ ИП Окуньков В.В. является плательщиком ЕНВД.

Налоговым органом установлено, что факт сдачи квартир подтверждается: протоколами допроса свидетелей; протоколами осмотра квартир; справкой от 13.12.2007 N 22265 Центра по приему и оформлению документов граждан на регистрацию по месту жительства ЗАО "Управляющая компания "РЭМП" Железнодорожного района", в соответствии с которой в квартире N 3 были зарегистрированы по месту пребывания Кузнецов М.С. с 30.06.2006 по 30.12.2006, Туманова М.В. - с 28.09.2005 по 28.03.2006, Хомченко Е.А. - с 28.09.2005 по 28.03.2006; справкой от 13.12.2007 N 22266 Центра по приему и оформлению документов граждан на регистрацию по месту жительства ЗАО "Управляющая компания "РЭМП" Железнодорожного района", в соответствии с которой в квартире N 4 были зарегистрированы по месту пребывания Карабаев Ш.Т. с 24.01.2007 по 18.04.2007, Бекова Д.А. - с 24.01.2007 по 18.04.2007, Бекова Б.А. с 07.01.2007 по 18.04.2007; постановлением от 22.02.2007 Железнодорожного РУВД г.Екатеринбурга об отказе в возбуждении уголовного дела; письмом ЗАО "УК "РЭМП" Железнодорожного района" от 28.02.2007 N 135 и ответом от 02.03.2007 N 64ж-07 прокуратуры Железнодорожного района г.Екатеринбурга, в которых указано, что квартиры N 1-4 сдаются в рамках коммерческого найма.

В связи с чем, налоговым органом сделан вывод о том, что ИП Окуньков В.В. в нарушение ст.23, 346.26, 346.29, 146.32 НК РФ в результате непредставления деклараций не уплатил ЕНВД за 2006 год в сумме 394 592 руб. (за 1 квартал 98 648 руб., за 2 квартал 98 648 руб., за 3 квартал 98 648 руб., за 4 квартал 98 648 руб.), за 2007 год - 382 040 руб. (за 1 квартал 95 510 руб., за 2 квартал 95 510 руб., за 3 квартал 95 510 руб., за 4 квартал 95 510 руб.), за 2008 год - 183 441 руб. (за 1 квартал 66 719 руб., за 3 квартал 84 006 руб., за 3 квартал 32 716 руб.). Также налоговым органом начислены соответствующие суммы пени и штрафов.

ИП Окуньков В.В., не оспаривая факты сдачи в аренду принадлежащих ему квартир в г. Екатеринбурге по ул. Свердлова д. 27 кв. N 1-4 и по ул. Техническая, 24 N 3, ссылается на то, что вывод налогового органа, что квартиры непрерывно сдавались в течение трех лет является необоснованным и не соответствует действительности. В 2006 и 2007 году для исчисления суммы ЕНВД следовало использовать физический показатель "площадь спального помещения", однако налоговый орган при исчислении суммы налога, в нарушение п.3 ст.346.29 НК РФ использовал показатель "общая площадь". УФНС России по Свердловской области формально согласившись с налогоплательщиком в этой части, не произвело перерасчет налога, пени и штрафа, не указало суммы налога, пени, штрафа, которые по этому эпизоду признаны обоснованными и необоснованными.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющимися в материалах дела свидетельскими показаниями не доказан факт непрерывной сдачи квартир в наем, удовлетворил требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС России по Ленинскому району города Екатеринбурга N 16-09-04365 от 26.02.2010 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления ЕНВД в спорных суммах, соответствующих пеней и штрафов. Также решение УФНС России по Свердловской области признано недействительным части утверждения решения нижестоящей Инспекции в оспариваемой заявителем части.

В силу п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 квадратных метров.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки ИФНС Железнодорожного района г.Екатеринбурга в 2007 году в целях установления факта сдачи квартир, принадлежащих налогоплательщику в наем, проведены допросы свидетелей и осмотры этих квартир.

Так, согласно протоколу допроса свидетеля Поповой Л.С. от 28.11.2007 на основании договора купли-продажи она выехала из кв.N 3 (ул.Свердлова,27) в кв.N 11. Квартира N 3 была сдана Окуньковым В.В. в наем. Данная квартира с момента ее приобретения ни разу не пустовала. Квартиру N 2 Окуньков В.В. приобрел в феврале 2005 года и также сдавал в наем. Жильцы менялись дважды. Квартира N 1 приобретена в марте 2005 года, N 4 - в июле 2005 года, данные квартиры сдаются посуточно на правах гостиницы. Периодов отсутствия жильцов во всех квартирах не было (т.2 л.д.183).

Свидетель Григорьева В.В. в протоколе от 28.11.2007 пояснила, что квартиры 1,2,3,4 сдаются Окуньковым В.В. с периода их приобретения. Квартиры N 1,4 сдаются посуточно, квартиры N 2,3 имели постоянных жильцов, из квартиры N 2 семья выехала в мае 2007 года, в квартире N 3 проживает семья (т.2 л.д.184).

Пояснения Щенникова А.В., изложенные в протоколе допроса свидетеля от 28.11.2007 аналогичны вышеизложенным пояснениям (т.2 л.д.185)

Также ИФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга составлены протоколы осмотра квартир от 31.10.2007. В результате осмотра установлено, что квартиру N 3 по ул. Свердлова, 27 арендует Туманова М.В. с 15.01.2005; квартира N 1 сдается посуточно; в квартире N 4 находятся два человека, которые сообщили, что живут на основании договора, заключенного с хозяином, сообщить период проживания и плату отказались; по адресу ул. Техническая, 24-3 с 2007 года проживают граждане Киргизстана (т.2 л.д.180-195).

В 2009 году ИФНС России по Ленскому району г.Екатеринбурга также допрошены свидетели и произведены осмотры квартир.

Из протокола опроса налогоплательщика от 15.10.2009 следует:

По вопросу сдачи внаем помещений, находящихся по адресу: г.Екатеринбург, ул. Свердлова, 27 кв. 1,2,3,4 ИП Окуньков В.В. пояснил, что квартиры в 2006 году не сдавались. Сдавал квартиры нерегулярно, с 2007 года постоянно до конца года. С 2008 года в квартирах N 1,2,3 начат ремонт, квартира N 4 сдавалась примерно 5 месяцев в 2008 году, осенью начат ремонт. Показания свидетелей налогоплательщик посчитал ошибочными. С лета 2008 года квартиры были предоставлены строителям для ремонта.

По вопросу сдачи внаем помещения, находящегося по адресу: г.Екатеринбург, ул. Техническая, 24-3 ИП Окуньков В.В. пояснил, что квартира сдается в наем с 01.01.2007 постоянно без перерывов до настоящего времени. Доходы, полученные от сдачи квартиры отражены в декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2007 год. По периоду, касающемуся 2006 года налогоплательщик пояснить ничего не смог. За 2008 года доходы отражены в декларации за 9 месяцев 2008 года и за 2008 год.

В сентябре 2009 года налоговым органом проведены осмотры квартир. Так в протоколе осмотра от 23.09.2009 отражено, что квартиры по адресу ул. Свердлова, 27 N 1,2,3,4 перестраиваются. Двери в подъезд заложены кирпичом. С уличной стороны имеются два входа. на момент осмотра входы закрыты, в помещениях никого нет. Снаружи видно, что в квартире проводится ремонт. Со слов понятых, проживающих в подъезде, где расположены квартиры, Окуньков В.В. перестраивает квартиры N 1,2,3,4 под гостиницу (т.2 л.д.171)

Из протоколов допроса свидетелей от 23.09.2009 Поповой Л.С., Григорьевой В.В., Щенникова А.В. следует, что квартиры, расположенные по адресу: ул.Свердлова,27 продолжали сдаваться после 28.11.2007 непрерывно: квартиры N 1,2,3 до октября 2008 года, квартира N 4 до января 2009 года. С января 2009 года во всех квартирах начался ремонт, который продолжается по настоящее время (т.2 л.д.175-178).

Из протоколов допроса свидетелей от 24.09.2009 Старковой С.Ф. и Гроздевой И.Г. следует, что кв.N 3 дается в наем Окуньковым В.В. с момента приобретения по настоящее время (т.2 л.д.179,180).

Налоговый орган, принимая во внимание наличие договоров найма жилого помещения, свидетельских показаний полученных в 2007 году и в 2009 году, протоколов осмотра, составленных также в 2007 году и 2009 году пришел к выводу о доказанности факта сдачи квартир в наем в период с 2006 по 2008 год и получения дохода на указанной деятельности, начислил ЕНВД за указанный период и соответствующие суммы пени и штрафов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств в подтверждение выводов оспариваемого решения (в части ЕНВД). При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что для установления факта сдачи квартир в наем необходимо наличие первичных документов. Представленные в материалы договоры аренды жилого помещения сами по себе не свидетельствуют о передаче данных помещений в аренду и в отсутствие актов о передаче и возврате помещений не позволяют установить период сдачи помещений. Допросы свидетелей и осмотры помещений осуществлены в 2007 году и 2009 году, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что данные документы не могут быть положены в основу доначисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов, относящихся в периоду 2006, 2008 годов, а также к оспариваемым периодам 2007 года. Показания свидетелей, не проживающих в квартирах, не позволяют установить достоверно периоды проживания в квартирах жильцов.

Также из материалов дела следует, что с января 2008 года в квартирах по ул. Свердлова, 27 N 1,2,3,4 производился ремонт. В подтверждение чего в материалы дела налогоплательщиком представлены первичные документы (акт выполненных работ по реконструкции помещений под гостиницу по ул. Свердлова, 27, кв. 1-4 от 23.01.2009, договор подряда от 01.01.2008, заключенный с ООО "Глав Строй", акт передачи строительной площадки от 01.01.2008- кв.1-3, акт передачи строительной площадки от 03.06.2008 - кв.N 4, договор подряда от 01.01.2008, заключенный с ООО "Глав Строй", справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт выполненных работ от 31.03.2009 (т.2л.д.82-93)). Факт оплаты ИП Окуньковым В.В. работ по реконструкции помещений подтверждается выпиской по операциям на счете ООО "Глав Строй". Таким образом, в период проведения ремонта квартиры N 1-4 по ул. Свердлова, 27 фактически не могли быть использованы для проживания, налоговым органом данный факт не опровергнут.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности факта сдачи ИП Окуньковым В.В. аренду квартир непрерывно в течение 2006-2008 годов и удовлетворил требования заявителя.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению в связи с тем, что признавая недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга в части начисления ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафов за 2006 - 2008 г., суд первой инстанции принял во внимание суммы, подлежащие уменьшению, отраженные ходатайстве об уточнении размера требования (т.3 л.д.133).

При этом, судом первой инстанции не учтено, что ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга на основании решения УФНС России по Свердловской области от 381/10 от 19.04.2010 произвело перерасчет. Суммы ЕНВД начисленные на основании решения ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга от 26.02.2010 N 16-09/04365 уменьшены в вязи с неправильным применением физического показателя в 2006, 2007 годах. Всего ЕНВД уменьшен на 881 326,43 руб. (т.3 л.д.90). О проведении такого перерасчета налогоплательщику было известно, данный вывод следует из того, что суммы, полученные в результате произведенного перерасчета, отражены в ходатайстве об уточнении размера требования (т.3 л.д.133).

Таким образом, в указанной части оснований для признания решения ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга недействительным не имеется, поскольку решение в указанной части не нарушает права заявителя. В уточненном требовании все суммы ЕНВД указаны заявителем без учета их перерасчета и фактически указаны дважды. Следовательно, резолютивная часть решения в обжалуемой части суда подлежит изложению в новой редакции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 октября 2010 года по делу N А60-26952/2010 в обжалуемой части изменить, изложив абзац второй резолютивной части в следующей редакции:

"Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району города Екатеринбурга N 16-09-04365 от 26.02.2010 о привлечении к налоговой ответственности:

- в части исчисления ЕНВД за 2006 год в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N 1, 2 и 4 по улице Свердлова, дом 27, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ;

- в части исчисления ЕНВД за 2 квартал 2006 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 3 по улице Свердлова, дом 27, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ;

- в части исчисления ЕНВД за май - сентябрь 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N ,1,2 и 3 по улице Свердлова, дом 27, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ;

- в части исчисления ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2007 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартиры N 4 по улице Свердлова, дом 27, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ;

- в части исчисления ЕНВД за 2008 года в отношении доходов от сдачи в пользование квартир N 1,2,3,4 по улице Свердлова, дом 27 и квартиры N 3 по улице Технической, дом 24, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ;

- в части отказа в принятии затрат (профессиональных налоговых вычетов) по НДФЛ расходов в сумме 408 459,80 рублей.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

Н.М.Савельева С.Н.Полевщикова