Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2013 г. N 09АП-20396/13

город Москва

24 июля 2013 г.

Дело N А40-14698/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

Судей Н.О. Окуловой, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2013

по делу N А40-14698/13, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ОАО "Авиакомпания "Сибирь" (ОГРН 1025405624430, 633104, Новосибирская обл., г. Обь-4)

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

(ИНН 7707323305, ОГРН 1027743056030, 125239, г. Москва, пр. Черепановых, д. 12/9, стр. 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Валова А.А. по доверенности N 000261-10-307-11 от 25.07.2011

от заинтересованного лица - Беляева Р.Т. по доверенности N 03-20/27 от 05.03.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 28.09.2012 N 15-11/2687881 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени за неуплату налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в размере 1 411 998 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС (налоговые агенты) в размере 7 959 421 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ в размере 5 031 831 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2013 по делу N А40-14698/13 признано недействительным, как не соответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 28.09.2012 г. N 15-11/2687881 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени за неуплату налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство в размере 1 411 998 руб.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС (налоговые агенты) в размере 7 259 421 руб.; привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ в размере 4 631 831 руб.; в остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

От заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, согласно которому он просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении общества проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по результатам которой вынесено решение, согласно которому Общество привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 и ст. 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общей сумме 27 688 994 руб., начислены пени в сумме 62 374 632 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 234 807 руб. и восстановить ранее возмещенный из бюджета налог на добавленную стоимость в размере 211 326 руб., также в качестве налогового агента предложено удержать неудержанную сумму налога с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство, в размере 69 877 430 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 49 216 381 руб. непосредственно из доходов иностранных организаций при последующей выплате доходов в их адрес и перечислить в бюджет удержанные из выплаченных доходов суммы налогов.

Общество, не согласившись с указанным решением Налогового органа в части, обратилось с апелляционной жалобой (т. 2 л.д. 90-98) в ФНС России. В соответствии с Решением ФНС России от 25.12.2012 N САН-9/22147@ (т. 2 л.д. 99-115), оспариваемое Решение инспекции изменено путем:

- отмены вывода, изложенного в п. 1.2 решения о неправомерном неудержании и неперечислении в доход федерального бюджета суммы налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, в общем размере 69 877 430 руб., начисления соответствующих сумм пеней, штрафов, а также предложения удержать неудержанную сумму налога на доходы иностранных организаций, не связанных с деятельностью в РФ через постоянное представительство (налоговые агенты), в размере 69 877 430 руб. при последующей выплате доходов в их адрес и перечислить в бюджет удержанную из выплаченных доходов сумму налога;

- отмены штрафа в размере 2 832 416 руб. и начисленных сумм пеней в размере 199 178 руб. по НДФЛ по п. 3.1 решения:

- отмены предложения, изложенного в п. 9.3 резолютивной части решения, удержать неудержанную сумму НДС (налоговые агенты) в общем размере 49 216 381 руб. непосредственно их доходов иностранной организации (Международного общества авиационных коммуникаций (связи) "СИТА" (SITA) при последующей выплате доходов в ее адрес и перечислить в бюджет удержанную из выплаченных доходов сумму налога;

- изменения п. 7.1 резолютивной части решения путем указания в нем суммы недоимки по НДС (налоговые агенты) в размере 49 216 381 руб., установленного срока уплаты данного налога, а также соответствующих кодов ОКАТО и бюджетной классификации.

В остальной части ФНС России оставила решение от 28.09.2012 N 15-11/2687881 о привлечении к ответственности ОАО "Авиакомпания "Сибирь" без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Авиакомпания "Сибирь" без удовлетворения.

По п. 1.2 решения:

По мнению налогового органа, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" неправомерно не удерживало налог с доходов, выплачиваемых иностранным организациям по договорам аренды (лизинга) воздушных судов, поскольку не имело официальных подтверждений постоянного местонахождения указанных иностранных лиц на территории иностранных государств в рамках ст. 312 НК РФ на момент фактической выплаты им доходов.

В частности, в отношении компаний 1AI-III INC (США), GY Aviation Lease 0906 Co., Limited (Ирландия), Castle 2003-IB LLC (США), Castle 2003-2A LLC (США), International Lease Finance Corporation (США), Cramington Services Limited (Кипр), Cramington Aviation Limited (Ирландия) ОАО "Авиакомпания "Сибирь" предоставлены сертификаты резидентства, выданные позже первых выплат доходов указанным компаниям в 2009, 2010 годах. В связи с указанным налоговый орган сделал вывод, что по части доходов в 2009 и 2010 годах (до получения сертификатов резидентства в 2009 и 2010 годах) ОАО "Авиакомпания "Сибирь" должно уплатить пени, поскольку должно было удержать налог с доходов, выплаченных иностранным организациям.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФРФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в п. 1 ст. 312 НК РФ, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Между Российской Федерацией и странами-резиденциями контрагентов ОАО "Авиакомпания "Сибирь" (США, Кипр, Ирландия) заключены международные соглашения об избежании двойного налогообложения, исключающие налогообложение доходов в РФ, полученных от аренды (лизинга) воздушных судов, используемых в международных перевозках (ст. 8 соответствующих международных соглашений).

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" предоставлены налоговому органу необходимые подтверждения резидентства иностранных организаций - арендодателей воздушных судов. Следовательно, доходы иностранных организаций в соответствии с нормами международных соглашений об избежании двойного налогообложения, подлежат обложению только в странах-резиденциях арендодателей.

Право на освобождение от удержания налога у источника выплаты дохода ОАО "Авиакомпания "Сибирь" документально подтверждено и основания для взыскания налога отсутствуют. В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае нарушения сроков уплаты налогов. Следовательно, поскольку у ОАО "Авиакомпания "Сибирь" отсутствует обязанность по уплате налога с доходов, полученных нерезидентами, обязанность по уплате пени также отсутствует.

Суд отмечает, что нормами ст. 312 НК РФ не предусмотрено ежегодное подтверждение местонахождения иностранной организации.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" работало со всеми перечисленными иностранными контрагентами-нерезидентами не только в 2009, 2010 годах, но и ранее, и имеет сертификаты резидентства в т.ч. за 2008 год (за исключением компании GY Aviation Lease 0906 Co., Limited (Ирландия), выплаты которой начались с 2009 года). Следовательно, на момент первых выплат доходов в 2009 году. ОАО "Авиакомпания Сибирь" обладало необходимыми подтверждениями резидентства иностранных контрагентов, поскольку имело в наличии сертификаты резидентства за 2008 год (Сертификаты резидентства за 2008, 2009, 2010 года - т. 2 л.д. 116-147, т. 3 л.д. 1-41). Налоговый орган на момент проведения налоговой проверки, вынесения акта проверки и решения также обладал соответствующей информацией о налоговом резидентстве иностранных контрагентов. Местонахождение (резидентство) контрагентами ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не изменялось, что не оспаривается налоговым органом.

Следовательно, доводы налогового органа о том, что в 2009, 2010 года до первых выплат доходов иностранным организациям у ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не было подтверждения официального местонахождения иностранных организаций, не правомерны, что подтверждается сложившейся судебной практикой.

В отношении компании GY Aviation Lease 0906 Co., Limited (Ирландия) выплаты доходов данной компании и получение сертификата резидентства были осуществлены в рамках одного месяца - выплаты начались с 03.12.2009, сертификат резидентства получен 17.12.2012, дата апостиля 22.12.2012.

Существующая судебная практика подтверждает, что налогоплательщик освобождается от обязанности по уплате налога, штрафа и пеней в случае более позднего получения сертификата резидентства по сравнению с выплатой дохода, поскольку даже нарушение срока предоставления информации, предусмотренной ч. 1 ст. 312 НК РФ, не может повлиять на право избежания двойного налогообложения, предусмотренное нормами международных соглашений.

В отношении приведенной налоговым органом в отзыве на заявление судебной практики, подтверждающей позицию налогового органа, суд отмечает, что данная судебная практика не относится к рассматриваемой ситуации, поскольку касается либо отсутствия сертификатов резидентства либо предоставления сертификатов резидентства с пороками оформления (отсутствие апостиля, выдача ненадлежащим органом).

По п. 2.2 решения:

Обществу доначислен НДС в размере 49 216 381 руб., начислены пени в размере 7 839 155 руб., а также ОАО "Авиакомпания "Сибирь" привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 8 059 421 руб. за не исполнение обязанности налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет сумм НДС, подлежащих оплате с доходов, выплаченных Международному обществу авиационных коммуникаций (связи) "СИТА" (Бельгия) по Соглашению б/н от 08.10.1998 по обслуживанию "СИТАПЛЮС".

Позиция налогового органа о необходимости привлечения ОАО "Авиакомпания "Сибирь" к ответственности в размере 8 059 421 руб. является неправомерной по следующим основаниям:

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не оспаривая доначисленную сумму НДС и пени, оспаривает начисление штрафа в размере 8 059 421 руб. и просит уменьшить его размер до 100 000 руб. с учетом смягчающих обстоятельств.

В силу п. 1 и п. 3 ст. 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза.

В пп. 1, 2 п. 1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность. С учетом пп. 3 п. 1 данной статьи суд или налоговый орган, рассматривающие дело, могут признать в качестве смягчающих ответственность обстоятельств и иные, прямо не указанные в пп. 1, 2 п. 1 ст. 112 НК РФ, тем самым перечень смягчающих обстоятельств, содержащихся в НК РФ, является открытым.

В силу п. 4 ст. 112 НК РФ определено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлениях от 15.07.1999 N Ц-П, от 12.05.1998 N 14-П, от 11.03.1998 N 8-П, санкции должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам. Таким образом, налоговый орган, привлекая лицо к налоговой ответственности, обязан всесторонне изучить материалы дела, учесть все обстоятельства, могущие повлиять на привлечение или отказ от привлечения к налоговой ответственности лица и размер применяемой санкции.

В силу пп. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ также предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Суммы доначисленных налогов, пеней, штрафов по выездной проверке уплачены ОАО "Авиакомпания "Сибирь". На настоящий момент задолженность по налогам, штрафам, пеням по результатам выездной налоговой проверки отсутствует, что подтверждается копиями платежных поручений об уплате налогов, штрафов, пеней по результатам проверки - т. 3 л.д. 42-98).

Позиция о том, что уплата соответствующих сумм налогов, пеней, штрафов по результатам налоговой проверки может являться обстоятельством, смягчающим ответственность, отражена в судебной практике по аналогичным спорам (Постановление ФАС Московского округа от 23.07.2012 по делу N А40-65991/11-129-282, Постановление ФАС Поволжского округа от 12.02.2009 по делу N А72-3326/2008, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.03.2012 по делу N А27-7914/2011, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.09.2012 по делу N А28-11341/2011).

Позиция налогового органа о том, что уплата налогов, пеней, штрафов по результатам выездной налоговой проверки не должна рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства, противоречит вышеуказанной судебной практике, свидетельствующей об обратном.

Нормы п. 2 ст. 161 НК РФ устанавливают обязанность российских налогоплательщиков исполнять обязанности налоговых агентов при приобретении товаров, работ, услуг у иностранных налогоплательщиков, не состоящих на учете в налоговых органах РФ.

ОАО "Авиакомпания "Сибирь" добросовестно полагало, что не должно исполнять обязанности налогового агента при оплате услуг Международному обществу авиационных коммуникаций (связи) "СИТА" (SITA), поскольку имело в наличии документы, подтверждающие постановку на учет данной организации в РФ. В частности, компанией "СИТА" предоставлены ОАО "Авиакомпания "Сибирь" Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе международного общества авиационной электросвязи "СИТА", Свидетельство об аккредитации и внесении в реестр филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории РФ, филиала международного общества авиационной электросвязи "СИТА" (т. 3 л.д. - 106-108).

Однако, налоговый орган на стр. 45 оспариваемого решения со ссылкой на позицию Минфина РФ указал, что поскольку филиал иностранной организации в процессе оказания услуг не участвовал, то ОАО "Авиакомпания "Сибирь" обязано исполнять обязанности налогового агента.

Поскольку в НК РФ не указано, что для освобождения от обязанностей налогового агента необходимо непосредственно работать с филиалом иностранного контрагента, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" добросовестно полагало, выполнять обязанности налогового агента не должно, т.к. им предоставлены документы о постановке на налоговый учет в РФ филиала Международного общества авиационных коммуникаций (связи) "СИТА" (SITA).

Довод налогового органа о том, что у ОАО "Авиакомпания "Сибирь" отсутствовало добросовестное заблуждение, в связи с тем, что контракт с компанией "СИТА" действовал с 1998 года, выявленное правонарушение повлекло негативные последствия для бюджета и ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не скорректировало свои налоговые обязательства по прошлым периодам, является ошибочным. Данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии у ОАО "Авиакомпания "Сибирь" добросовестного заблуждения, тем более, что прошлые периоды проверялись налоговым органом как в ходе камеральных, так и выездных проверок, и претензий у налогового органа к ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не было, как и указаний на то, что ОАО "Авиакомпания "Сибирь" должно выступать налоговым агентом по доходам, выплачиваемым компании "СИТА".

Кроме того, деятельность ОАО "Авиакомпания "Сибирь" осуществляется в чрезвычайно важной для государства и граждан отрасли хозяйства - авиации, и направлена на обеспечение потребностей граждан и экономики в воздушных перевозках, авиационных работах, безопасности полетов воздушных судов (Выписка из устава ОАО "Авиакомпания "Сибирь" - т. 3 л.д.111-113). Судебная практика подтверждает позицию о том, что характер деятельности налогоплательщика может являться смягчающим ответственность обстоятельством.

Мнение налогового органа о том, что только аэропорты осуществляют важную значимую деятельность и значимость деятельности ОАО "Авиакомпания "Сибирь" не является обстоятельством, смягчающим ответственность, является неверным, поскольку важную и социально значимую деятельность могут осуществлять не только крупнейшие стратегически значимые предприятия, но и иные организации.

Общество выполняет важные социальные обязательства по перевозке льготных категорий пассажиров, в т.ч. выступая исполнителем по государственным контрактам. В частности, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" осуществляя перевозку жителей Дальнего Востока, пенсионеров, военных, иных льготных категорий пассажиров, выполняет их перевозки в кредит (Государственные контракты представлены в материалы дела).

Кроме того, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" принимает активное участие в реализации социальных программ в г. Новосибирске и Новосибирской области. В частности, ОАО "Авиакомпания "Сибирь" содействует развитию физической культуры и спорта на территории Новосибирской области, вкладывает инвестиции в инфраструктуру города.

По мнению суда апелляционной инстанции довод налогового органа, о том, что не может являться смягчающим обстоятельством тот факт, что ОАО "Авиакомпания "Сибирь" участвует в реализации социальных программ, в благотворительной деятельности, поскольку данная деятельность не относится к основной деятельности общества, является ошибочным.

Так же, ни в ходе камеральных проверок, ни в ходе предыдущих выездных проверок на протяжении всего периода действия договора с контрагентом (с 1998 года) налоговый орган не указывал на нарушение норм законодательства. Отсутствуют потери для бюджета. Все потери компенсированы уплатой ОАО "Авиакомпания "Сибирь" соответствующих сумм пеней. На настоящий момент пени, налог и штраф оплачены.

Таким образом, на основании вышеуказанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о наличии оснований для снижения штрафа до 700 000 руб.

Налоговый орган установил, что в нарушение ст. 24, п. 2 ст. 223, п. 6 ст. 226 НК РФ в течение проверяемого периода ОАО "Авиакомпания "Сибирь" допускало несвоевременное перечисление НДФЛ, удержанного с выплаченных физическим лицам доходов. В результате указанного нарушения налоговым органом доначислен штраф по ст. 123 НК РФ в общем размере 5 131 831 руб. (с учетом изменения решения ФНС России по результатам рассмотрения апелляционной жалобы) и начислены пени в размере 34 775 667 руб. (с учетом изменения решения ФНС России по результатам рассмотрения апелляционной жалобы).

С учетом оснований, изложенных выше, суд считает возможным снизить сумму штрафа до 500 000 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2013 года по делу N А40-14698/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Г.Н. Попова Н.О. Окулова