Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2013 г. N 06АП-2919/13

г. Хабаровск

25 июля 2013 г.

Дело N А37-4143/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройдор", ОГРН 1124910016780: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "КАСАХ", ОГРН 1074910004179: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройдор" на решение от 16.04.2013 по делу N А37-4143/2012 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Поповой С.И.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройдор"

к Обществу с ограниченной ответственностью "КАСАХ"

о взыскании 7 974 444 руб. 39 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Магаданской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - ООО "ДСК") с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "КАСАХ" (далее - ответчик, ООО "КАСАХ"; г. Магадан) о взыскании 7 974 444 руб. 39 коп. неустойки по договору субподряда от 22.08.2011 N 122-д за период с 02.11.2011 по 03.12.2012.

Решением от 16.04.2013 ООО "ДСК" заменено на Общество с ограниченной ответственностью "Стройдор" (далее - ООО "Стройдор", истец; г. Москва) в связи с реорганизацией в форме присоединения. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 763 154 руб. 32 коп., госпошлина в сумме 8 460 руб. 11 коп.

ООО "Стройдор" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, взыскать неустойку в сумме 2 885 226 руб. 11 коп. В обоснование жалобы указывает: судом первой инстанции ошибочно установлено, что период просрочки исполнения ответчиком обязательства с 02.11.2011 по 22.04.2012 составляет 71 день, тогда как фактически указанный период составляет 173 дня; полагает, что судом необоснованно не учтены 43 дня с 22.10.2012 по 04.12.2012, поскольку этот период находится за пределами установленного договором срока выполнения работ; соглашается с выводом суда о том, что в период с 23.04.2012 по 21.10.2012 в количестве 182 дней ответчиком обоснованно приостанавливалось выполнение работ.

ООО "КАСАХ" представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

ООО "КАСАХ" извещалось о времени и месте судебного разбирательства, но своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Определением от 25.06.2013 судебное разбирательство откладывалось.

На основании части 3 статьи 18 АПК РФ распоряжением от 22.07.2013 произведена замена судьи Шевц А.В. в связи с убытием в очередной отпуск на судью Иноземцева И.В.

В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато сначала.

Исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что между истцом и Департаментом природных ресурсов администрации Магаданской области заключены государственные контракты на выполнение руслоформирующих работ на реке Армань в районе Арманского лососевого рыбозаводного завода, поселки Радужный и Армань от 21.10.2010 N 04/сб-10, со сроком выполнения работ - до 15.12.2010 (цена контракта 4 766 238 рублей 51 копейка) и от 20.12.2010 N 05/сб-10, срок выполнения работ до 15.11.2011 (цена контракта 20 253 882 руб.).

22.08.2011 между ООО "ДСК" (подрядчик) и ООО "КАСАХ" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 122-д.

Пунктом 1.1 названного договора установлено, что субподрядчик обязался выполнить руслоформирующие работы на реке Армань в районе Арманского лососевого рыбоводного завода, пос. Радужный и пос. Армань.

Виды и объемы работ по договору определены в исполнительной смете, являющейся неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

Стоимость работ сторонами согласована в размере 24 286 415 руб. 06 коп., в том числе по исполнительной смете N 1 - 4 032 533 руб. 06 коп., по исполнительной смете N 2 - 20 253 882 руб. (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора работы по исполнительной смете N 1 ответчик обязан был выполнить до 01.12.2011, по смете N 2 - до 01.11.2011.

Согласно пункту 4.2.1 договора в обязанности подрядчика входит предоставление субподрядчику исполнительной сметы, являющейся неотъемлемой частью договора, в которой определены виды и объем работ по договору.

Дополнительным соглашением от 25.10.2012 N 1 стороны внесли изменения в пункт 7.1 договора, определив, что договор действует до исполнения сторонами принятых на себя обязательств.

Согласно акту о приемке объекта от 04.12.2012 руслоформирующие работы начаты 20.12.2010, окончены 04.12.2012.

Ссылаясь на нарушение ответчиком обязательства, истец обратился в арбитражный суд.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 8.2 договора установлено, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер неустойки равен 1/100 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от общей стоимости договора. Субподрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине подрядчика.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно установил, что ответчик приостанавливал выполнение работ, что видно из содержания письма от 23.04.2012 N 1.

Согласно пункту 6.2 договора субподрядчик передает подрядчику акт выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 после завершения очередного этапа работ.

Также судом учтен пункт 5.1 договора.

Следовательно, стороны согласовали поэтапное выполнение работ и поэтапную ее оплату.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 04.10.2012 по делу N А37-2980/2012 установлено, что в период с 22.08.2011 по 12.12.2011 ответчиком были выполнены работы на общую сумму 16 073 580 руб. Установлено, что оплата произведена не была.

Окончательный расчет за выполненные работы истец произвел 21.12.2012.

В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ссылка ответчика на несвоевременную оплату истцом работ, принятых по акту, не может быть признана основанием для приостановления работ в соответствии со статьей 719 ГК РФ, поскольку последствия неисполнения истцом обязанности уплатить причитающуюся ответчику сумму установлены статьей 712 ГК РФ. Из условий договора не следует право субподрядчика на приостановление работ при их несвоевременной оплате. Кроме того, суд исходил из того, что фактически ответчик приостановил работы после наступления срока исполнения обязательства, при этом доказательства, обосновывающие невозможность исполнения обязательства в срок в силу объективных причин, не представил.

Вместе с тем, суд установил, что работы на объекте дважды приостанавливались в связи с внесением изменений в проект, в частности, в связи с тем, что ООО "ДСК" нарушило предусмотренную проектом технологию проведения работ, в результате чего скорректирована трасса формируемой береговой линии на участке у Арманского лососевого рыбоводного завода (письмо Департамента природных ресурсов администрации магаданской области от 31.12.2010 N 2467), при этом первое приостановление работ имело место до заключения сторонами договора.

Затем внесение изменений в проект было связано с рядом объективных факторов (изменение направления течения основного потока, необходимость оформления постоянного земельного отвода под складирование в кавальеры грунтов, вынутых из русла, необходимость рубки леса 1 категории).

Согласно письму от 12.03.2012 N 99 ООО "ДСК" обратилось в Департамент природных ресурсов администрации Магаданской области с просьбой внести изменения в проект на объект. Фактически работы были приостановлены с 23.04.2012.

Суд установил, что измененный проект был получен ответчиком в Департаменте природных ресурсов администрации Магаданской области.

Работы на объекте были возобновлены 22.10.2012. Указанное обстоятельство следует из содержания письма ООО "ДСК" от 01.11.2012 N 422.

При этом указанным письмом истец гарантировал Департаменту природных ресурсов администрации Магаданской области выполнение работ на объекте до 31.12.2012. Фактически работы на объекте были сданы 04.12.2012.

Из содержания договора (пункты 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3) следует, что субподрядчик обязан выполнить работы в объеме, предусмотренном исполнительной сметой, обеспечить надлежащее качество всех работ. При этом субподрядчик обязан незамедлительно известить подрядчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении: необходимости изменения проектных решений; возможности неблагоприятных для подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемых работ либо создающих невозможность их завершения в срок.

Разрешая спор, суд пришел к выводу, что изменение проекта было вызвано объективными обстоятельствами, выполнение работ по прежнему проекту угрожало годности и прочности результату выполняемых работ. Кроме того, получив измененный проект, субподрядчик не мог выполнить работы в один день, в связи с чем, было достигнуто Дополнительное соглашение от 25.10.2012 N 1 о действии договора до фактического исполнения сторонами обязательств.

При этом субподрядчик выполнил работы на объекте в сроки, которые подрядчик гарантировал заказчику письмом от 01.11.2012 N 422.

Дав оценку указанным обстоятельствам дела, подтвержденным доказательствами, суд пришел к выводу, что ответчиком обоснованно было приостановлено выполнение работ в период с 23.04.2012 по 21.10.2012 (182 дня), а также указал, что не является просрочкой исполнение ответчиком обязательства в разумный срок после возобновления работ.

Доказательства, опровергающие указанные выводы суда, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклонил доводы жалобы о правомерном начислении истцом неустойки за период с 22.10.2012 по 04.12.2012.

В силу статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 8.2 договора стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер неустойки равен 1/100 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от общей стоимости договора.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из того, что период с 02.11.2011 по 22.04.2012 составляет 71 день.

Указанный вывод является ошибочным, период с 02.11.2011 по 22.04.2012 составляет 173 дня, на что обоснованно указывает ООО "Стройдор" в жалобе.

Поскольку судом первой инстанции неправильно определено фактическое количество дней просрочки исполнения ответчиком обязательства, расчет неустойки, который произвел суд, неверен, в связи с чем решение суда подлежит изменению.

С учетом периода просрочки (173 дня), ставки рефинансирования Центрального банка России - 8,25% годовых, установленной указанием Банка России от 13.09.2012 N 2873-У с 14.09.2012, общей стоимости договора в сумме 24 286 415 руб. 06 коп., сумма неустойки составляет 3 466 278 руб. 59 коп. (24 286 415,06 х 8,25% х 1/100 х 173).

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции ООО "КАСАХ" заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения ответчиком обязательства.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Разрешая вопрос о возможности уменьшения неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что основанием для снижения неустойки является результат оценки суммы предъявленной неустойки.

Между тем, указанный вывод противоречит приведенным нормам материального права, поскольку согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 1 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием снижения неустойки является явная несоразмерность процента неустойки, а не суммы неустойки, последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; превышение суммы неустойки над стоимостью услуг, длительность неисполнения обязательств и другие.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в пункте 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, возникновение у ООО "Стройдор" негативных последствий из-за нарушения ответчиком срока исполнения обязательства истец не доказал.

Суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения неустойки ввиду ее явной несоразмерности последствиям просрочки исполнения ответчиком обязательства.

Шестой арбитражный апелляционный суд полагает указанный вывод суда первой инстанции правомерным.

Вместе с тем, разрешая вопрос о размере подлежащей взысканию неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что если бы неустойка была рассчитана, исходя из ответственности, предусмотренной статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" (1/300 действующей ставки рефинансирования), ее размер бы составил 474 192 рубля 25 копеек (за 71 день просрочки).

Однако такой подход противоречит приведенной выше правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд" в данном случае к правоотношениям сторон не подлежат применению, поскольку между истцом и ответчиком заключен не государственный контракт, а договор субподряда.

В этой связи подлежащая взысканию неустойка должна быть рассчитана, исходя из двойной ставки рефинансирования, а именно 16,5%, поскольку сторонами не представлены какие-либо доказательства для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства.

Таким образом, сумма неустойки составляет 1 925 710 руб. 33 коп. (24 286 415,06 х 16,5% : 360 х 173).

На основании статьи 333 ГК РФ подлежащая взысканию неустойка подлежит уменьшению до 1 925 710 руб. 33 коп., в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Сумма государственной пошлины отнесена на ответчика с суммы неустойки, подлежащей взысканию за период просрочки исполнения обязательства, установленного судом в соответствии с договором, то есть за 173 дня с суммы 3 466 278 руб. 59 коп. Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы отнесена на ответчика пропорционально в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 16 апреля 2013 года по делу N А37-4143/2012 в части взыскания неустойки и распределения расходов по государственной пошлине изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "КАСАХ" (ОГРН 1074910004179) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройдор" (ОГРН 112491001678) неустойку в размере 1 925 710 руб. 33 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 40 331 руб. 39 коп., 1111 руб. 11 коп. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко