Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2013 г. N 09АП-17635/13

город Москва

29 июля 2013 г.

Дело N А40-141793/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Н.В. Лаврецкой, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Казаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Галафор" и

Общества с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2013 года

по делу N А40-141793/2012, принятое судьей О.А. Кравчик,

арбитражными заседателями О.А. Жуковым, А.В. Акимкиным,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Галафор"

(ОГРН 1127847430699, 191186, г. Санкт-Петербург, Невский проспект, 20 литер А)

к Обществу с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС"

(ОГРН 1057749477477, 115088, г. Москва, ул. 1-Машиностроения, 5, 1, офис 22)

о взыскании задолженности и неустойки,

по встречному иску о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: Андреев Д.Б. (доверенность от 20.09.2012 г.);

Ключникова Я.А. (доверенность от 09.04.2013 г.);

Туфар С.И. (по доверенности от 09.04.2013 г.);

от ответчика: Клейменов А.Я. (доверенность от 20.03.2013 г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Галафор" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС" о взыскании задолженности в размере 39.350.000 руб. и неустойки в размере 9.454.050 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

Обществом с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС" заявлено встречное исковое заявление к Обществу с ограниченной ответственностью "Галафор" о взыскании убытков в размере 82.359.736,88 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2013 года в удовлетворении первоначального и встречного исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование жалоб заявители ссылаются на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В своей апелляционной жалобе Общество с ограниченной ответственностью "Галафор" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований. Указывает, что суд первой инстанции неверно квалифицировал спорный договор как договор простого товарищества; в результате заключения Дополнительного соглашения от 30.12.2010 г. к договору б/н от 25.10.2006 г. стороны изменили правовую природу договорных отношений - спорный договор, являющийся непоименованным договором, трансформирован в договор займа; считает необходимым применять к правоотношениям сторон общие положения об обязательствах; вывод суда о ничтожности положения договора о возврате внесенных истцом по первоначальному иску денежных средств противоречит закону, а порядок передачи исключительных прав на созданное произведение согласно статье 30 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" подтверждает наличие между сторонами отношений по возмездной передаче прав на созданное произведение; вывод суда о несогласовании сторонами условия о возврате денежных средств, переданных в общее владение и пользование, в случае прекращения договора не соответствует обстоятельствам дела и фактически узаконивает мошенническую сделку, так как недобросовестная сторона, получив денежные средства, может отказаться возвращать уплаченной другой стороной денежные средства, осуществив реорганизацию; ссылается на частичный возврат денежных средств ответчиком по первоначальному иску.

В своей апелляционной жалобе Общество с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований. Указывает, что истцом по встречному иску документально подтвержден факт несения убытков (упущенной выгоды), их размер, а также причинно-следственная связь между противоправным поведением компании и неполученными студией доходами; договором на ответчика по встречному иску возложено безусловное обязательство оплатить свою долю расходов в рекламной компании фильма "1814"; суд необоснованно отклонил ходатайство истца по встречному иску о получении консультации специалиста для установления всех факторов, влияющих на прокатный успех (или неудачу) фильма.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы апелляционных жалоб поддержали.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 25.10.2006 г. между Обществом с ограниченной ответственностью "Кинокомпания Нон-стоп Продакшн" (студия) (изменено наименование на Общество с ограниченной ответственностью "КИНОБАЗИС") и Обществом с ограниченной ответственностью "Вирибус" (компания) (в результате реорганизации в форме выделения создано Общество с ограниченной ответственностью "Галафор") заключен договор.

Предметом названного договора является деятельность сторон по созданию, финансированию и использованию произведения в порядке и на условиях, предусмотренных договором. Компания обязуется осуществить финансирование произведения в порядке и на условиях, указанных в договоре, а студия обязуется осуществить финансирование произведения в порядке, указанном в договоре, и создать произведение (пункты 1.1, 1.2 договора).

Характеристики произведения:

автор сценария - Д. Миропольский;

режиссер-постановщик - А. Пуустусмаа;

формат - широкоформатный;

цвет - цветной;

фонограмма - Dolby Digital;

язык - русский;

время демонстрирования - 110 минут.

Смета (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью договора) на производство произведения составляет рублевый эквивалент 3.229.475 долларов США. Каждая часть бюджета рекламной кампании Произведения будет представлена на утверждение Компании. Утверждение каждой части бюджета рекламной кампании производится путем составления дополнительного соглашения к договору. Компания обязуется в течение 5 рабочих дней рассматривать предложение студии по каждой части бюджета рекламной кампании произведения и подписать дополнительное соглашение к договору, утверждающее предложенную студией часть бюджета рекламной кампании произведения, либо предоставить студии мотивированный отказ от подписания такого дополнительного соглашения (пункт 1.3 договора).

Дата начала производства произведения - 01.06.2006 г., срок начала съемочного периода произведения - 25.09.2006 г. Срок окончания производства произведения - не позднее 28.12.2007 г. (пункт 1.4 договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.07.2007 г.).

Доля исключительных имущественных прав на произведение компании составляет 34,19 %. Одновременно с этим, компания поручает студии распоряжаться принадлежащей компании долей прав на произведение, в том числе право заключать от своего имени любые сделки, направленные на реализацию исключительных имущественных прав, указанных в пункте 1.8 договора. Студия не имеет права без согласования с компанией заключать договоры на воспроизведение и распространение произведения на материальных носителях, на публичное исполнение, на публичный показ, на передачу в эфир и по кабелю, а также любые другие договоры на передачу прав на произведение, сумма которых превышает 600 000 руб.

Передаваемые права, принадлежащие компании и передаваемые студии по договору, определяются как исключительные имущественные права на использование произведения любым способом, полученным у авторов произведения, а также иных обладателей авторских и смежных прав на основе договоров принадлежат студии. Компания передает студии свою часть прав на использование произведения (лицензию) в сроки и на условиях, которые стороны определяют отдельным соглашением. Студия вправе передать права на использование произведения (лицензию) третьим лицам.

Со всех доходов от продажи прав на произведение в первую очередь выплачиваются вклады сторон пропорционально их доле финансирования производства произведения и рекламной кампании произведения в следующем порядке: студия - 54,41 %; компания - 45,59 %.

После погашения вкладов сторон пропорционально их доле финансирования производства произведения и рекламной кампании произведения все доходы будут определяться следующим образом: студия - 65,81 %; компания - 34,19 %.

Студия обязуется перечислять компании ее долю доходов от использования прав на произведение в течение 30 рабочих дней с момента поступления таких средств на счет студии (пункт 1.8 договора).

Порядок финансирования производства произведения установлен в разделе 3 договора.

Компания обязуется перечислить студии сумму в рублях, эквивалентную 39.750.000 руб. в следующем порядке:

22.000.000 руб. переводится не позднее, чем 02.11.2006 г.;

17.750.000 руб. переводится не позднее, чем 07.12.2006 г. (пункты 3.1, 3.1.1, 3.1.2 договора).

Студия обязуется возвратить компании сумму, указанную в пункте 3.1.1 договора - 39.750.000 руб., не позднее 31.12.2007 г. (пункт 3.3 договора).

Порядок финансирования рекламной компании произведения установлен в разделе 4 договора.

Компания обязуется перечислять студии суммы, составляющие 45,59 % от всех сумм бюджета рекламной кампании, которые были утверждены компанией (пункт 4.1 договора).

Стороны договорились, что первая часть рекламной кампании произведения будет составлять не более 3.000.000 рублей (пункт 4.2 договора).

Компания обязуется перечислить студии сумму в рублях, составляющую 45,59 % от первой части рекламной кампании произведения, указанной в пункте 4.2., не позднее, чем 20 декабря 2006 года (пункт 4.2.1 договора).

Ответственность сторон установлена в разделе 6 договора.

В случае нарушения студией условий пункта 3.3 и/или последней части 1.8 настоящего договора, компания вправе требовать от студии выплаты неустойки в размере 0,1 % за каждый день просрочки от суммы, выплата которой была просрочена (пункт 6.7 договора).

Впоследствии сторонами было заключено Дополнительное соглашение от 30.12.2010 г. к договору б/н от 25.10.2006 г.

Стороны решили установить действие договора б/н от 25.10.2006 г. до 31.12.2012 г. (пункт 1 Дополнительного соглашения).

Студия обязалась вернуть компании, перечисленные по договору денежные средства на производство Фильма "1814" в размере 39.750.000 руб. по следующему графику (пункт 2 Дополнительного соглашения):

сумма	дата
3 000 000,00	до 25.02.2011
2 500 000,00	до 29.04.2011
3 500 000,00	до 26.07.2011
4 000 000,00	до 03.10.2011
2 500 000,00	до 20.12.2011
5 000 000,00	до 27.02.2012
5 000 000,00	до 25.05.2012
5 000 000,00	до 23.07.2012
5 000 000,00	до 03.09.2012
4 250 000,00	до 30.11.2012

С даты окончания договора (31.12.2012 г.) и при условии возвращения компании денежных средств по графику пункта 2 настоящего Дополнительного соглашения, исключительные права на Фильм "1814" полностью переходят в собственность студии. Компания не вправе требовать выплаты какого-либо вознаграждения за использование фильма и/или иным образом участвовать в реализации прав на фильм, предусмотренных договором (пункт 3 Дополнительного соглашения).

Истец по первоначальному иску, обосновывая исковые требования, приводит следующие доводы.

Истец во исполнение принятых по договору обязательств платежными поручениями от 30.10.2006 г. N 71, от 07.12.2006 г. N 84 перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 39.750.000 руб.

Кинофильм "1814" фактически окончен производством (акт об окончании производства кинофильма "1814" (на одной пленке) 12.12.2007 г., удостоверение национального фильма N 12765).

Ответчик свои обязательства по возврату истцу денежных средств в установленные договором и Дополнительным соглашением к нему сроки выполнил частично (платежное поручение от 09.06.2011 г. N 407 на сумму 400.000 руб.), в результате чего у него образовалась задолженность в размере 39.350.000 руб.

Поскольку ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по возврату денежных средств, истец на основании пункта 6.7 договора начислил неустойку за период с 25.02.2011 г. по 15.10.2012 г. в размере 9.407.300 руб.

Претензия истца от 28.09.2012 г. отставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращении истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении первоначального искового требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 1041, 1042, 1043, 1044, 1046, 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из того, что спорный договор по своей правовой природе является договором простого товарищества, в связи с чем соглашение (в данном случае обязанность студии возвратить компании денежные средства на производство фильма), полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Судебная коллегия соглашается с указанными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (статья 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.

Согласно статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации при прекращении договора простого товарищества раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, и возникших у них общих прав требования осуществляется в порядке, установленном статьей 252 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. Участник долевой собственности вправе требовать выдела своей доли из общего имущества.

Из анализа положений статьи 432 и главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что существенными условиями договора простого товарищества являются достижение соглашения о цели совместной деятельности, условие о соединении вкладов товарищей и условие о совместной деятельности товарищей.

При отсутствии названных условий договор считается незаключенным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неверно квалифицировал договор как договор простого товарищества (при заключении договора стороны исходили из того, что внесенный истцом вклад будет при любых условиях возвращен истцу; стороны не согласовали условие о соединении вкладов, который характеризуется ведением общей бухгалтерии и детальной регламентацией порядка управления общим имуществом; стороны договора изначально договорились о возврате ответчиком средств, перечисленных истцом, в обмен на передачу истцом ответчику прав на созданное произведение), отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Исходя из системного толкования условий договора (пункта 1.1, 1.2, 1.3, 1.8, 3.1, 3.1.1, 3.1.2, 4.1., 4.2, 4.2.1), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что целью его заключения было объединение усилий и средств сторон для дальнейшего получения прибыли от использования результатов интеллектуальной деятельности, полученного произведения.

При этом условия об определении лица, ведущего общие дела и бухгалтерский учет, не являются существенными условиями договора о совместной деятельности, поскольку при отсутствии их в договоре они определяются в соответствии со статьями 1043, 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, как указано выше, порядок финансирования производства произведения установлен в разделе 3 договора.

Компания обязалась перечислить студии сумму в рублях, эквивалентную 39.750.000 руб. в следующем порядке: 22.000.000 руб. переводится не позднее, чем 02.11.2006 г.; 17.750.000 руб. переводится не позднее, чем 07.12.2006 г. (пункты 3.1, 3.1.1, 3.1.2 договора).

Таким образом, денежный вклад истца по первоначальному иску в общее дело (создание произведения) составляет 39.750.000 руб.

При этом сторонами в соответствии с пунктом 1.3 договора принята смета на создание произведения в размере 3.229.475 долларов США (или рублях в сумме 87.195.825 рублей) (Приложение N 1 к договору).

Соответственно, разница между общей суммой затрат сторон и принятым истцом денежным обязательством по финансированию производства произведения составляет 47.445.825 рублей - размер денежного вклада ответчика (размер его затрат на финансирование создания произведения).

В пропорциональном отношении вклад истца составляет 0,4559 от суммы сметы, вклад ответчика - 0,5441.

При этом размер финансирования на производство произведения определяет вклад каждой из сторон, который должен в экономическом смысле компенсироваться (возвращаться) после получения доходов от продажи прав на произведение.

В пункте 1.8 договора установлено, что со всех доходов от продажи прав на произведение в первую очередь выплачиваются вклады сторон пропорционально их доле финансирования производства произведения и рекламной кампании произведения в следующем порядке: студия - 54,41 %; компания - 45,59 %.

Доказательством достижения соглашения сторон о денежных вкладах в создание произведения также является выведенные за пределы сметы финансовые обязательства сторон о финансировании рекламной кампании произведения.

При этом доля истца в финансировании расходов по рекламе тождественна его доли в финансировании создания Произведения и составляет 45,59% от общей согласованной сторонами суммы расходов на рекламную кампанию (пункты 4.1, 4.2, 4.2.1 договора).

Таким образом, сторонами достигнуто соглашение, определяющее денежную оценку вкладов каждой из сторон, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следовательно, договор простого товарищества является заключенным.

Факт несения ответчиком расходов на создание фильма документально подтвержден и по существу истцом не оспаривается.

При этом полное освобождение истца по первоначальному иску от участия в покрытии общих расходов или убытков и возложение риска несения всех неблагоприятных последствий на другого товарища в силу статьи 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожно.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в результате заключения Дополнительного соглашения от 30.12.2010 г. к договору б/н от 25.10.2006 г. стороны изменили правовую природу договорных отношений - спорный договор, являющийся непоименованным договором, трансформирован в договор займа, не принимаются апелляционным судом.

Согласно части 1 статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Как разъяснено в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации", существо новации заключается в замене первоначального обязательства, существовавшего между сторонами ранее, другим обязательством с одновременным прекращением первоначального обязательства. Новация происходит только тогда, когда действия сторон направлены к тому, чтобы обязательство было новировано. Намерение же произвести новацию не предполагается. Если стороны намерены совершить новацию, то они должны это определенно выразить. Из соглашения должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену первоначального обязательства другим обязательством, что влечет для них некоторые правовые последствия, в частности невозможность требовать исполнения первоначального обязательства.

Как следует из условий Дополнительного соглашения от 30.12.2010 г. к договору б/н от 25.10.2006 г., стороны фактически определили размер задолженности ответчика перед истцом и срок ее погашения, что в связи с вышеизложенным нельзя признать новацией, так как первоначальное обязательство осталось прежним - возврат денежных средств на производство фильма, и способ его исполнения не изменился - перечисление денежных средств на расчетный счет истца.

Поскольку предмет договора и способ исполнения остались прежними, новация в рассматриваемом случае, по мнению апелляционного суда, отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости квалификации спорного договора как непоименованного и применении общих положений об обязательствах, отклоняются апелляционным судом. В силу пункта 1 статьи 8, пунктов 1, 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; гражданские права и обязанности возникают из договоров, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. В рассматриваемом случае суд первой инстанции исходя из предмета договора и цели его заключения (объединение усилий и средств сторон для дальнейшего получения прибыли от использования результатов интеллектуальной деятельности, полученного произведения) правомерно квалифицировал спорный договор как договор простого товарищества, применил к спорным отношениям специальные нормы главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем ссылки истца на общие положения об обязательствах в данном случае необоснованны.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда о ничтожности положения договора о возврате внесенных истцом денежных средств противоречит закону, а порядок передачи исключительных прав на созданное произведение согласно статье 30 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" подтверждает наличие между сторонами отношений по возмездной передаче прав на созданное произведение, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку предусмотренное договором распределение исключительных прав в произведении, которое не существовало на момент заключения договора и должно было быть создано ответчиком за счет средств сторон, не влияет на правильность вывода суда о правовой квалификации договора в качестве договора простого товарищества. Напротив, объединение вкладов сторон для целей создания произведения (фильма), определения имущественных прав в готовом произведении, последующее распределение доходов от использования имущественных прав на произведение (вещественное доказательство - диск с записью фильма, содержащий на обложке указание на совместное обладание правами на него) подтверждают правильность определенной судом первой инстанции квалификации договора.

Доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда о несогласовании сторонами условия о возврате денежных средств, переданных в общее владение и пользование, в случае прекращения договора не соответствует обстоятельствам дела и фактически узаконивает мошенническую сделку, так как недобросовестная сторона, получив денежные средства, может отказаться возвращать уплаченной другой стороной денежные средства, осуществив реорганизацию, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации договор простого товарищества прекращается вследствие реорганизации участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если договором или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами либо замещение реорганизованного юридического лица его правопреемниками; истечения срока договора простого товарищества.

В данном случае Общество с ограниченной ответственностью "Галафор" создано в процессе реорганизации Общества с ограниченной ответственностью "Вирибус" в форме выделения, что подтверждается разделительным балансом по состоянию на 07.06.2012 г., передаточным актом к разделительному балансу, свидетельствами и выпиской из ЕГРЮЛ от 04.10.2012 г.

Исходя из указанной квалификации договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что объем прав и обязанностей Общества с ограниченной ответственностью "Вирибус" по договору от 25.10.2006 г. не перешел к Обществу с ограниченной ответственностью "Галафор" в силу пункта 1 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку договор не содержит такого условия о его сохранении либо замещении реорганизованного юридического лица правопреемником.

Кроме того, договор прекратил свое действие 31.12.2012 г.

При прекращении договора простого товарищества производится возврат имущества соответствующему товарищу и (или) раздел общего имущества (статья 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре стороны не согласовали условие о возврате денежных средств, переданных в общее владение и пользование, предоставившим их сторонам в случае прекращения договора.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки истца по первоначальному иску на акт сверки взаимных расчетов и частичный возврат денежных средств ответчиком по первоначальному иску.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Встречные исковые требования по настоящему делу мотивированы тем, что ответчик по встречному иску надлежащим образом не выполнил своих обязательств по договору в части финансирования рекламной компании, что привело к прокатной неудаче созданного фильма и несению истцом убытков в виде упущенной выгоды в размере 82.359.736,88 руб.

По правилам статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер причиненных убытков.

При этом для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как разъяснено в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом по встречному иску наличия совокупности всех условий, необходимых для возложения на ответчика гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков (упущенной выгоды).

Судебная коллегия считает указанный вывод суд законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно представленного истцом по встречному иску расчета, упущенная выгода за спорный период составила 82.359.736,88 руб. и определена истцом расчетным путем исходя из концепции комплексного продвижения фильма "1814" в Интернете, разработанной компанией AdWatch; рекламной медиастратегии фильма, разработанной рекламным агентством Кино -Медиа; высокой оценки художественного уровня фильма и его целевой привлекательности по мнению критиков и профильных изданий; основанных на прогнозах кассовой выручки в размере 15.000.000 долларов США (исходя из пика зрительской активности на период выхода фильма (новогодние каникулы 2008 г.); общего кассового сбора по Российской Федерации за январь 2008 г. в сумме 100.000.000 долларов США, расчета стоимости изготовления копий фильма и их количества, среднего дохода на копию и других критериев); размера кассовых сборов (2 490 500 долларов США) (по данным журнала "Кинобизнес сегодня" N 172 "Кинопрокат СНГ 2008" (без учета сборов в Украине); 50% отчисления доли кинотеатров из полученных сумм кассовых сборов.

Вместе с тем, упущенная выгода представляет собой доход, который получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота.

Как указано выше, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В связи с чем, при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. Ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут приниматься во внимание.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, получение прибыли является целью предпринимательской деятельности, но при ее осуществлении возможны негативные последствия, в том числе такие, как получение небольшого размера прибыли, так и неполучение прибыли вообще.

Размер заявленной истцом по встречному иску упущенной выгоды определен расчетным путем и носит предположительный, а не реальный характер.

Расчет упущенной прибыли, так же как и рентабельность самой сделки, документально не подтверждены.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таких доказательств истцом не представлено.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота истец получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере в том случае, если бы ответчик не уклонялся обязательства по своевременному финансированию рекламной компании фильма, представленные истцом доказательства не подтверждают возможность получения им дохода в оспариваемом размере.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договором на ответчика возложено безусловное обязательство оплатить свою долю расходов в рекламной компании фильма "1814", отклоняются апелляционным судом, поскольку согласно пункту 1.3 договора каждая часть бюджета рекламной кампании Произведения будет представлена на утверждение компании, утверждение каждой части бюджета рекламной кампании производится путем составления и подписания дополнительного соглашения к договору. Соглашений по финансированию проведения рекламной компании сторонами в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом ходатайства о получении консультации специалиста для установления всех факторов, влияющих на прокатный успех (или неудачу) фильма, отклоняются апелляционным судом, поскольку согласно части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2013 года по делу N А40-141793/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Н.В. Лаврецкая Е.Б. Расторгуев