Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2013 г. N 08АП-5230/13

город Омск

02 августа 2013 г.

Дело N А75-874/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5230/2013) общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.04.2013 по делу N А75-874/2013 (судья Истомина Л.С.)

по заявлению закрытого акционерного общества Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" (ОГРН 1028600596375, ИНН 8617008251)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

при участии третьего лица - общественной организации "Работающая молодежь города Сургута"

об оспаривании решения по делу N 02-27-413/2012 от 23.01.2013 и предписания N 5 от 23.01.2013

при участии в судебном заседании представителей:

от общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" - Сережечкин Сергей Николаевич по доверенности N 13 от 10.01.2013 сроком действия на один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Закрытое акционерное общество Телекомпания "СургутИнфор-ТВ" (далее - заявитель, Общество, ЗАО "СургутИнформ-ТВ") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление ФАС) об оспаривании решения по делу N 02-27-413/2012 от 23.01.2013 и предписания N 5 от 23.01.2013 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.04.2013 по делу N А75-874/2013 заявление ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" удовлетворено. Признаны недействительными решение по делу N 02-27-413/2012 от 23.01.2013 и предписание N 5 от 23.01.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре. С Управления в пользу ЗАО Телекомпания "СургутИнформ ТВ" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 4 000 рублей.

Суд первой инстанции не усмотрел в действиях ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" нарушений, установленных в части 1 статьи 21, пункта 3 части 1 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Суд сделал вывод о непредставлении доказательств, свидетельствующих о том, что Общество в видеоролике рекламировало конкретный вид алкогольной продукции, при этом преследовало цель по формированию или поддержанию интереса к вину конкретной марки и производителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, общественная организация "Работающая молодежь города Сургута" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что заключение специалистов Сургутской торгово-промышленной палаты от 15.02.2013 не может являться доказательством по делу в силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Определение суда о назначении экспертизы не выносилось, в описательной части решения указание на ходатайство лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы отсутствует. По мнению подателя жалобы, суд неправильно истолковал Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Утверждает, что объектом рекламирования являлось вино Рамон Рокета Темпранильо, в связи с чем Общество в видеоролике рекламировало конкретный вид алкогольной продукции.

От общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей общественной организации "Работающая молодежь города Сургута", Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

От Общества поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель Общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

20.12.2012 в Управление ФАС поступило обращение общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" о том, что в эфире телепрограммы телекомпании "СургутИнформ-ТВ" от 28.09.2012, а также на сайте ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" http:sitv.ru/arhiv/news/social/49643/ распространяется информация под лозунгом: "Пейте красное вино и будете здоровы", со следующим содержанием:

"Пейте красное вино и будете в форме. Красное вино снижает аппетит и, соответственно, способствует похудению. Этот факт установили норвежские ученые. Причина в одном из компонентов напитка, натуральном веществе - ресвератрол. Ученые из Норвежского института наук о жизни доказали это, проведя эксперимент на пчелах, пишет Lenta.ru., насекомым давали именно это вещество, после чего насекомые стали меньше есть, причем в употреблении пищи они ограничены не были. Тогда как обычно они поглощают огромное количество сладкого в силу отсутствия у них чувств насыщения. А после расвератрола им требовалось гораздо меньше пищи для восстановления энергии. Ранее другие исследования показали, что этот компонент вина не только предотвращает рак, но и помогает сохранять равновесие при ходьбе. О причинении вреда здоровью, вино - напиток алкогольный, ничего не говорится".

По результатам проведенной проверки решением Комиссии антимонопольного органа от 23.01.2013 действия ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" признаны нарушившими требования части 1 статьи 21, пункта 3 части 1 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в части размещения ненадлежащей рекламы в эфире телепрограммы телекомпании "СургутИнформ-ТВ" от 28.09.2012, а также на сайте ЗАО Телекомпании "СургутИнформ-ТВ" http:sitv.ru/arhiv/news/social/49643/ (т.д. 1 л.д. 11-16).

На основании данного решения 25.01.2013 по делу N 02-27-413/2012 выдано предписание N 5 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в срок до 15.02.2013 (т.д. 1 л.д. 10).

Не согласившись с принятыми ненормативными правовыми актами, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

25.04.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано общественной организацией в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из статьи 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом в статьи 3 указанного Закона, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно положениям указанной статьи товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Как указано в пункте 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ограничения и особенности рекламы алкогольной продукции установлены в статье 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама алкогольной продукции не должна:

1) содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния;

2) осуждать воздержание от употребления алкогольной продукции;

3) содержать утверждение о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека, в том числе информацию о наличии в алкогольной продукции биологически активных добавок, витаминов;

4) содержать упоминание о том, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды;

5) обращаться к несовершеннолетним;

6) использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

В силу пункта 3 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции не должна размещаться в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.

Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

Таким образом, объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного ведения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В письме от 24.01.2011 N АК/1829 "О разграничении понятий вывеска и реклама" Федеральная антимонопольная служба России указала, что в целях выработки единообразия практики применения антимонопольными органами законодательства Российской Федерации о рекламе, рекомендовано территориальным органам в своей деятельности воздерживаться от оценки в качестве рекламы информации об обобщенном наименовании группы товаров без выделения конкретного товара среди ряда однородных товаров (т.д. 1 л.д. 20-22).

Суд первой инстанции указал, что в видеоролике и информации, размещенной на сайте ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" отсутствуют сведения, направленные на привлечение внимания к конкретному товару - вину определенной марки и производителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда исходя из следующего.

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

То есть, обязанность доказывания законности решения и предписания возложена на административный орган.

Однако Управлением ФАС не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что Общество в видеоролике рекламировало конкретный вид алкогольной продукции, при этом преследовало цель по формированию или поддержанию интереса к вину конкретной марки и производителя, то есть является рекламодателем в том понимании термина, которое приведено в Законе о рекламе.

Таким образом, представленный видеоролик, по убеждению апелляционного суда, не является рекламой.

Доводы подателя жалобы о том, что суд неправильно истолковал Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и что объектом рекламирования являлось вино Рамон Рокета Темпранильо, апелляционным судом отклоняются с учетом собственного суждения и восприятия данного ролика, который, по мнению суда, не привлекает внимание к какому-то конкретному виду вина.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принимается во внимание заключение специалистов Сургутской торгово-промышленной палаты от 15.02.2013 Иванчихиной Е.В. (филолог, доцент кафедры связей с общественностью Института экономики и управления Сургутского государственного университета, кандидат психологических наук, стаж научной деятельности 11 лет); Болотова В.Н. (юрист, генеральный директор Сургутской торгово-промышленной палаты, кандидат юридических наук, стаж научной деятельности 8 лет).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Из заключения специалистов Сургутской торгово-промышленной палаты от 15.02.2013 следует, что на вопросы общества:

1.К какому жанру относится аудиовизуальный текст, вышедший в эфир телеканала С1 в программе "Новости Сургута" об исследовании свойств красного вина, а именно: является ли данный текст публистическим, в частности, информационной заметкой, или рекламным текстом?

2.Какова коммуникативная направленность аудиовизуального текста (коммуникативная цель текста)?

3. Можно ли утверждать, что в аудиовизуальном тексте акцентировано внимание на французских винах винодельческого региона Шато, этикетке испанского вина Romo Roqueta tempranilla 2008?

4. Какова смысловая нагрузка употребляемого термина "реклама алкогольной продукции" без рассмотрения правового содержания термина?

специалисты ответили, что по жанровым характеристикам исследуемый текст должен быть отнесет к жанру информационной заметки. В тексте отсутствуют признаки, позволяющие отнести его к жанру рекламы. Коммуникативной целью текста является сообщение о результатах научного исследования.

В аудиовизуальном тексте отсутствуют признаки использования языковых и психологических приемов привлечения/акцентирования внимания к каким-либо торговым маркам, в частности к французским винам винодельческого региона Шато, испанского вина Romo Roqueta tempranilla 2008. При этом, Сургутская торгово-промышленная палата в заключении указала, что форма подачи материала в ролике телекомпании имеет свою особенность, а именно: представление зрителям случайного видеоряда продукта, о котором идет речь, без фиксации внимания зрителя на торговых марках французских и испанских вин, являющихся статистическим элементом, не распространенным на рынке сбыта г. Сургута. Для проверки данного момента были проведены ряд маркетинговых исследований, включающих "исследование рекламы" (вид исследований по оценке возможного влияния рекламной кампании и успешности уже проведенной акции); "тестирование названия марки" (вид исследования эмоций потребителей по отношению к названию марки), "исследование имиджа марки" (вид исследований, насколько благоприятно потребители видят марку). Все указанные исследования не подтвердили мотивации и заинтересованности потенциальных потребителей приобрести показанные за 3 секунды виды французских и испанских вин.

Более того, подавляющее большинство респондентов даже не разглядели какой-либо акцент в презентации отдельной торговой марки сухого вина и не индивидуализировали ее на фоне общего вида продукции, о свойствах которой шла речь в ролике. Респонденты также не восприняли информацию о проведенных исследованиях по свойствам красного вина как рекламную.

Специалисты в заключении отметили, что в представленном заявителем на исследование ролике телекомпании и информационном сообщении на сайте телекомпании отсутствуют признаки рекламы как группы товаров в общем, так и конкретных торговых марок. Аудиовизуальным текст и текстовое сообщение на сайте телекомпании относятся к аналитическим (справочным) материалам, что соответствующим образом было воспринято и оценено зрителями/читателями.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что видеоролик носит информационный характер, целью которого является сообщение о результатах научного исследования. Информации, касающейся рекламы определенного товара (вина, его названия, марки, производителя, иных характеристик) из видеоролика не усматривается.

Не усматривается такой информации и из представленной в материалы дела фототаблицы (т.д. 1 л.д. 95-98).

Доказательств обратного подателем жалобы не представлено.

По мнению общественной организации, заключение специалистов Сургутской торгово-промышленной палаты от 15.02.2013 не может являться доказательством по делу в силу части 3 статьи 64 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 статьи 64 АПК РФ).

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ, не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действительно судом не назначалось проведение экспертизы в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Однако указанное заключение специалистов от 15.02.2013, в силу части 2 статьи 64 АПК РФ, правомерно оценено судом как иное письменное доказательство.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не оценены конкретные доводы о наличии в ролике признаков ненадлежащей рекламы, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку по вышеизложенным основаниям признание рекламы как таковой в ролике не усматривается, что исключает возможность оценки данного ролика на предмет наличия недобросовестной рекламы.

Таким образом, в действиях ЗАО Телекомпания "СургутИнформ-ТВ" не усматривается нарушений, установленных Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в связи с чем решение по делу N 02-27-413/2012 от 23.01.2013 и предписание N 5 от 23.01.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре является незаконным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворив заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб. относятся на её подателя, то есть на общественную организацию "Работающая молодежь города Сургута".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически общественной организацией была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.04.2013 по делу N А75-874/2013 - без изменения.

Возвратить общественной организации "Работающая молодежь города Сургута" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 149 от 17.05.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов