Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2013 г. N 09АП-22004/13

г. Москва

30 июля 2013 г.

N А40-169148/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2013 г. по делу N А40-169148/12, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107802, г.Москва, ул. Новая Басманная, дом 2)

к 1) Западно-Сибирскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (630008, г. Новосибирск, ул. Толстого, д. 5), 2)Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1047796607650, 105066, 109147, г.Москва, ул. Таганская, 34, стр.1)

о признании незаконным постановления от 11.09.2012 N А40-01250/Юл, решения от 15.11.2012 N 09-00-07/8194,

при участии:

от заявителя: Гулина И.Е., по доверенности от 16.04.2013 N 141/юр

от ответчиков: 1)Волошина Л.А., по доверенности от 09.01.2013 N 8 2)Гладилина А.С, по доверенности от 27.12.2012 N Д-32

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ОАО "РЖД" с заявлением о признании незаконным постановления Западно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 11.09.2012 N А60-01250/юл о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности на основании ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, и о признании незаконным и отмене решения Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 15.11.2012 N 09-00-07/8194, вынесенному по жалобе на указанное постановление.

Решением суда от 05.04.2013 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что реконструкция объекта производилась без внесения изменений в проектную документацию.

С решением суда не согласился заявитель - ОАО "РЖД" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и признать незаконными оспариваемые постановление и решение. В обоснование своих требований заявитель ссылается представленное экспертное заключение N 32/УНИР, согласно которому принятая корректировка технического решения проекта является малозначительной и не уменьшает прочности и устойчивости фундаментов.

Ответчик (Ростехнадзор) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает на то, что судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела и дана оценка доводам сторон.

Ответчик (Сибирское управление Ростехнадзора) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает на то, что перечень разделов измененной проектной документации в Ростехнадзор не направлялся и при проведении проверки, представлен не был.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании распоряжения и.о. заместителя руководителя Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 23.08.2012 N 3762-р в период с 29.08.2012 по 31.08.2012 была проведена проверка реконструкции объекта капитального строительства "реконструкция малых и средних искусственных сооружений Западно-Сибирской железной дороги. Труба 1 и 2 пути на 156 км. ПК 10 линии Обь-Проектная", расположенного по адресу: Новосибирская область, Тогучинский р-н.

В процессе проведения проверки административным органом установлено, что при реконструкции объекта капитального строительства "Реконструкция малых и средних искусственных сооружений Западно-Сибирской железной дороги. Труба 1 и 2 пути на 156 км. ПК 10 линии Обь-Проектная" строительный контроль со стороны заказчика - ОАО "РЖД" осуществляется не должным образом, в результате чего лицом, осуществляющим строительство, допущено нарушение - фундаменты удлинения трубы на входном оголовке в соответствии с утвержденной проектной документацией запроектированы сборные, марки Ф9.302 - 2 шт., марки Ф11.302 - 1 шт. По факту блоки Ф9.302 заменены конструкцией, выполненной в монолитном исполнении, что является нарушением части 2 статьи 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, подпунктов "в", "е" пункта 6 Положения об осуществлении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, СП 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004. По результатам проверки составлен Акт проверки от 31.08.2012 N С-65-12.

По факту выявленных нарушений в отношении ОАО "РЖД" был составлен протокол об административном правонарушении от 05.09.2012 N А60-01250/юл и по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 11.09.2012 вынесено постановление N А60-01250/юл о назначении административного наказания, в соответствии с которым ОАО "РЖД" было признано виновным и привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 11.09.2011 г. N А60-01250/юл о назначении административного наказания заявитель обратился с жалобой на указанное постановление в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, которая, рассмотрев жалобу, решением от 15.11.2012 N 09-00-07/8194 постановление от 11.09.2011 г. о назначении административного наказания оставила без изменения, а жалобу заявителя без удовлетворения.

Протокол от 05.09.2012 N А60-01250/юл составлен, постановление от 11.09.2012 N А60-01250/Юл по делу об административном правонарушении вынесено должностными лицами административного органа в пределах представленных им полномочий.

Довод заявителя о том, что при составлении протокола об административном правонарушении N А60-01250/юл от 05.09.2012 присутствовавший представитель не может быть признан полномочным представителем ОАО "РЖД", поэтому его объяснения не являются доказательством по делу, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

На основании ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно п.24, 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (пункт 24).

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств) (пункт 24.1).

В материалах административного дела имеются доказательства направления ОАО "РЖД" уведомления от 31.08.2012 N 172/07 о составлении протокола об административном правонарушении и обратное факсимильное сообщение на бланке ОАО "РЖД" со ссылкой на исходящий номер и дату о получении данного уведомления с указанием должности и фамилии лица, его получившего.

Протокол об административном правонарушении от 05.09.2012 N А60-01250/юл составлен в присутствии представителя ОАО "РЖД" Хлавицкого Б.А., действующего на основании доверенности от 18.05.2012 N 118/юр. Данной доверенностью Хлавицкому Б.А предоставлено право участвовать в административном производстве.

Ходатайств законного представителя об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении ответчику не направлялось.

Довод заявителя о том, что ОАО "РЖД" не было заблаговременно извещено о проведении в отношении него проверки, в соответствии с частью 12 статьи 9 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в материалах административного дела имеются доказательства надлежащего уведомления ОАО "РЖД" о проведении проверки на основании распоряжения Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 23.08.2012 N 3762-р.

Распоряжение о проведении проверки от 23.08.2012 N 3762-р и уведомление о проведении проверки от 23.08.2012 N 162/07 направлены ОАО "РЖД" по средствам факсимильной связи 23.08.2012, о получении которых в материалах дела имеется соответствующее подтверждение на бланке ОАО "РЖД" с указанием должности и фамилии лица, получившего документы.

Таким образом, ОАО "РЖД" уведомлено о проведении проверки надлежащим образом за 5 дней до начала проведения проверки (л.д.31).

В соответствии с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

При проведении проверки административным органом выявлено ненадлежащее осуществление заказчиком (ОАО "РЖД") строительного контроля реконструкции объекта капитального строительства "Реконструкция малых и средних искусственных сооружений Западно-Сибирской железной дороги. Труба 1 и 2 пути на 156 км. ПК 10 линии Обь-Проектная", в результате чего лицом, осуществляющим строительство, допущено нарушение части 2 статьи 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, подпунктов "в", "е" пункта 6 Положения об осуществлении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, СП 48.13330.2011. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП, выразившееся в том, что фундаменты удлинения трубы на входном оголовке в соответствии с утвержденной проектной документацией запроектированы сборные, марки Ф9.302 - 2 шт., марки Ф11.302 - 1 шт. По факту блоки Ф9.302 заменены конструкцией, выполненной в монолитном исполнении.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Согласно части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ, строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым или на основании договора физическим или юридическим лицом.

Таким образом, строительный контроль проводится как лицом, осуществляющим строительство, так и застройщиком или техническим заказчиком.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в данном случае заказчик - ОАО "РЖД" является субъектом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, поскольку заключение договора с техническим заказчиком не освобождает заказчика ОАО "РЖД" от ответственности за ненадлежащее осуществление строительного контроля и праву заказчика на привлечение иного лица для осуществления производственного контроля корреспондирует его обязанность такой контроль обеспечить либо собственными силами, либо силами привлеченных специалистов, что в данном случае сделано не было.

В ходе проверки объекта капитального строительства "Реконструкция малых и средних искусственных сооружений Западно-Сибирской железной дороги. Труба 1 и 2 пути на 156 км. ПК 10 линии Обь-Проектная" выявлены несоответствие построенного объекта проектной документации, что является нарушением ч.3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При составлении акта проверки от 31.08.2012 N С-65-12 и протокола об административном правонарушении от 05.09.2012 N А60-1250/юл представитель ОАО "РЖД" пояснил, что реконструкция объекта производилась без внесения изменений в проектную документацию, положения которой в рассматриваемом случае соблюдены не были.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что указанные пояснения не могут быть приняты судом как окончательная позиция ОАО "РЖД".

Однако совершение заявителем административного правонарушения подтверждается также актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе заявитель не оспаривает внесение изменений в проект, указывая при этом, что принятая корректировка технического решения проекта является малозначительной и не уменьшает прочности и устойчивости фундаментов.

Указанные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Проектная документация на реконструкцию Объекта прошла государственную экспертизу и получено Положительное заключение ФГУ "Главгосэкспертиза". На произведенные изменения в проектной документации, заключение ФГУ "Главгосэкспертиза" не получено. При этом законом не предусмотрены основания освобождения от обязанности внесения изменений в проектную документацию по основаниям малозначительности изменений технических решений.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что произведенные работы указаны в п. 6 раздела III "Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. N 624.

В связи с тем, что оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении является законным и обоснованным, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены решения Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 15.11.2012 N 09-00-07/8194, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на оспариваемое постановление, поскольку процессуальных нарушений при его вынесении допущено не было.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2013 г. по делу N А40-169148/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев